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第二節(jié) 法律的要素

大綱要求：

一、法律規(guī)范

二、法律原則

三、法律概念

考點(diǎn)：完整的法律規(guī)范——邏輯性規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu)05年 06年 07年 08年

法律規(guī)范的種類06年 09年13年

專門化規(guī)范09年

重點(diǎn)：法律原則

難點(diǎn)：法律規(guī)范

知識(shí)點(diǎn)一：法律規(guī)范（必考點(diǎn)）

法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)

1、完整的法律規(guī)范------邏輯性規(guī)范的內(nèi)在結(jié)構(gòu)（構(gòu)成因素）

（一）一個(gè)完整的法律規(guī)范——在結(jié)構(gòu)上由三個(gè)要素組成：

（1）假定，即行為條件；

（2）處理，即行為模式；

行為模式分為三種：

①可為模式，——人們“可以和有權(quán)如何行為”的模式；

②應(yīng)為模式，——人們“應(yīng)當(dāng)或必須如何行為”的模式；

③勿為模式，——人們“禁止或不得如何行為”的模式。

（3）制裁，即法律后果。

法律后果可分為兩種：

①合法后果——又稱肯定式的法律后果；

②違法后果——又稱否定式的法律后果

法律規(guī)范在結(jié)構(gòu)上的制裁部分——針對(duì)法律后果（2014年新增）

【歷年真題】

下列關(guān)于法律規(guī)范的表述，錯(cuò)誤的是（   ）。（2008年）

a.法律規(guī)范是由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范

b.法律規(guī)范中的行為模式包括可為、應(yīng)為和勿為三種模式

c.法律規(guī)范中的假定包括行為主體的條件和法律規(guī)則的適用條件

d.將法律規(guī)范的三個(gè)構(gòu)成要素規(guī)定在一個(gè)法律條文中的現(xiàn)象較為常見

答案：d

2. 法律規(guī)范的形式結(jié)構(gòu)------命令性規(guī)范的結(jié)構(gòu)

命令性規(guī)范的結(jié)構(gòu)通常包含兩個(gè)構(gòu)成要素，

即：“如果。。。（適用規(guī)范的事實(shí)情況）則。。。（導(dǎo)致的法律后果）”。     

命令性規(guī)范的兩類：

第一類：規(guī)定合法行為模式——（假定——處理）——建立秩序

第二類：規(guī)定違法行為模式——（假定——制裁）——維護(hù)秩序

（二）法律規(guī)范在立法中的表達(dá)方式

1、邏輯性規(guī)范的表達(dá)方式

【關(guān)注】實(shí)踐中：

 將法律規(guī)范的三個(gè)構(gòu)成要素規(guī)定在一個(gè)法律條文中的現(xiàn)象為數(shù)極少

最常見的情況是將假定、處理規(guī)定于一個(gè)條文，制裁措施卻規(guī)定在另外的條文中。

2、命令性規(guī)范的表達(dá)方式（2014年有變化）

【關(guān)注】命令性規(guī)范與法律條文有明顯對(duì)應(yīng)性

在立法中往往將命令性規(guī)范結(jié)構(gòu)要素中的相同內(nèi)容集中起來，規(guī)定于一些條文中，比較常見的情況是將多個(gè)命令性規(guī)范中的“假定”部分或者“制裁”集中表述。

命令性規(guī)范中的“如果……則……”這兩個(gè)要素都表現(xiàn)在一個(gè)條文當(dāng)中，一個(gè)條文就是一項(xiàng)指令。

 

（三）法律規(guī)范的種類（重點(diǎn)）

1、部門法規(guī)范

分類標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范調(diào)整對(duì)象

2、授權(quán)性規(guī)范，義務(wù)性規(guī)范、權(quán)義復(fù)合性規(guī)范

分類標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范本身的性質(zhì)

授權(quán)性規(guī)范→規(guī)定權(quán)利→主體可行使可放棄

如：公民有宗教信仰自由

義務(wù)性規(guī)范→必為或必不為（積極或消極義務(wù)） → 不得放棄

如：公民有依法納稅義務(wù)

權(quán)義復(fù)合性規(guī)范→兼具權(quán)利和義務(wù)→往往表述為職權(quán)性規(guī)范→不得放棄

職權(quán)性規(guī)范：稅務(wù)機(jī)關(guān)依法征稅義務(wù)

其他規(guī)范：公民的教育權(quán)和勞動(dòng)權(quán) 

【關(guān)注】

①?zèng)]有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利（2014年變化）

②重視權(quán)利——不等于權(quán)利均有規(guī)范確定

私權(quán)利——法不禁止即允許；公權(quán)力——法無授權(quán)及禁止（2014年有變化）

【歷年真題】

法律法規(guī)可以分為授權(quán)性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范和權(quán)義復(fù)合性規(guī)范，這種分類依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是（  ）。（2013年）

a.法律法規(guī)的調(diào)整對(duì)象       

b.法律法規(guī)的確定性程度

c.法律規(guī)范的制定機(jī)關(guān)        

d.法律規(guī)范本身的性質(zhì)

答案：d

3、確定性規(guī)范和非確定性規(guī)范

分類標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范的確定性程度

第一類：確定性規(guī)范

（1）絕對(duì)確定規(guī)范——具體全面規(guī)定——無自由裁量權(quán)

（例刑法57條第1款）

（2）相對(duì)確定性規(guī)范可以分為：

①必?fù)衿湟坏囊?guī)范——應(yīng)選一種方案——不可跨出方案

例：對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰

②任選的規(guī)范——給多種方案來選擇——還可跨出方案選擇（例刑法37條）；

③情況性規(guī)范——適用機(jī)關(guān)——自由裁量

例：中華人民共和國(guó)民事訴訟規(guī)定：

當(dāng)事人因不可抗拒的事由或其他正當(dāng)理由耽誤期限的，在障礙消除后的十日內(nèi)，可

以申請(qǐng)順延期限，是否準(zhǔn)許，由人民法院決定。

④準(zhǔn)用性規(guī)范——確定性規(guī)范——準(zhǔn)用其他條文

例一：（刑事訴訟法195條）“第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進(jìn)行?！?/span>

例二：（合同法第175條）當(dāng)事人約定易貨交易，轉(zhuǎn)移標(biāo)的物的所有權(quán)的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定?！?/span>

【歷年真題】

我國(guó)《刑事訴訟法》第231條規(guī)定：“第二審人民法院審判上訴或者抗訴案件的程序，除本章已有規(guī)定的以外，參照第一審程序的規(guī)定進(jìn)行。”這一規(guī)定屬于（   ）規(guī)范。（2013年）

a.準(zhǔn)用性              b.確定性

c.情況性              d.事實(shí)性

答案：ab

第二類：非確定性規(guī)范

主要是指委任性規(guī)范——委托其他機(jī)構(gòu)規(guī)定

（ 例注冊(cè)會(huì)計(jì)師法第43條）。在審計(jì)事務(wù)所工作的注冊(cè)會(huì)計(jì)師，經(jīng)認(rèn)定為具有注冊(cè)會(huì)計(jì)師資格的，可以執(zhí)行本法規(guī)定的業(yè)務(wù)，其資格認(rèn)定和對(duì)其監(jiān)督、指導(dǎo)管理的辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。

【歷年真題】

我國(guó)《刑法》第27條第2款規(guī)定：“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。”這一規(guī)定屬于（  ）規(guī)范。（2013年）

a.任選的                b.情況性

c.必?fù)衿湟坏?/span>          d.委任性

答案：c

4.強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范（主體有無為與不為的選擇性）

分類標(biāo)準(zhǔn)：法律規(guī)范對(duì)人們行為的規(guī)定和限度的范圍、程度

強(qiáng)行性規(guī)范——禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范

任意性規(guī)范——授權(quán)性規(guī)范

5、專門化規(guī)范（它們?cè)诜烧{(diào)整中的不同功能）

可以將其分為原則性規(guī)范、定義性規(guī)范、業(yè)務(wù)性規(guī)范和沖突性規(guī)范。

（1）原則性規(guī)范的功能在于確定法律調(diào)整的指導(dǎo)思想、目的、任務(wù)或基本價(jià)值取向。

（2）定義性規(guī)范的功能是確定和解釋法律概念的特定含義。

（3）業(yè)務(wù)性規(guī)范是指專門規(guī)定法律規(guī)范的效力范圍的規(guī)范。

法律規(guī)范的效力范圍包括時(shí)間效力、空間效力、對(duì)人的效力幾個(gè)方面。

（4）沖突性規(guī)范又稱“法律選擇規(guī)范”、“抵觸規(guī)范”或“間接規(guī)范”等，

是指在法律、條約或國(guó)際慣例中規(guī)定的，在處理國(guó)際民商事案件過程中，當(dāng)有關(guān)國(guó)家的法律規(guī)定相互抵觸時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用哪一國(guó)法律的規(guī)范。

 【例題】

我國(guó)《民法通則》規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則”。這一法律規(guī)范應(yīng)屬于（ ）規(guī)范。（2011年）

a.原則性　　b.定義性　　

c.業(yè)務(wù)性　　d.沖突性

【答案】a

知識(shí)點(diǎn)二：法律原則（輪換考點(diǎn)）

指導(dǎo)作用的思想和具有基礎(chǔ)或本源意義的穩(wěn)定的法律原理和準(zhǔn)則

（一）法律原則與法律規(guī)范的區(qū)別

1、內(nèi)容和文字的表述不同（2014年變化）

法律規(guī)范——明確具體——有著較為嚴(yán)格的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)。

法律原則——比較抽象——只對(duì)人的行為設(shè)定一些概括性的要求或標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律適用中不同

法律規(guī)范的適用——“非此即彼”或“全有或全無”的模式。

法律原則在適用——兩個(gè)甚至多個(gè)原則可在同案同時(shí)適用。

3、適用范圍不同

法律規(guī)范的適用范圍較為狹窄；

法律原則的適用范圍則相對(duì)要廣泛。

4、法律內(nèi)容的性質(zhì)和穩(wěn)定性方面不同

法律規(guī)范主要——規(guī)范性具體的事項(xiàng)——容易為立法者設(shè)計(jì)或改變；法律原則具有相對(duì)的穩(wěn)定性和權(quán)威性。

 【歷年真題】

下列關(guān)于法律規(guī)范的說法中，正確的有（   ）。（2013年）

a.與法律原則相比較，法律規(guī)范明確具體

b.與法律原則相比較，法律規(guī)范適用范圍較為狹窄

c.一個(gè)完整的法律規(guī)范由“概念”和“假定”組成

d.法律規(guī)范具有較為嚴(yán)格的內(nèi)部邏輯結(jié)構(gòu)

答案：abd

（二）法律原則的功能

1、法律原則對(duì)制定法律具有指導(dǎo)意義

衡量該法律是否“合法”的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。

2、法律原則對(duì)于法律適用具有指導(dǎo)意義

3、法律原則有時(shí)可以直接作為判案的依據(jù)

法律原則直接的適用要滿足如下的條件，遵循如下的規(guī)則：

（1）案件——必須是有爭(zhēng)議的特殊或疑難案件，而不是清晰的簡(jiǎn)單案件；

（2）法律規(guī)范——

①?zèng)]有明確的法律規(guī)范作為依據(jù)，即法律存在漏洞；

②或者是法律規(guī)范存在沖突，無法判定何者適用；

③或者是有規(guī)范適用于本案得出的結(jié)果顯而易見無法使人接受，即法律存在謬誤；

（3）理由——法律原則的直接引用必須具備充分的理由。

 

（三）法律原則的種類

1、分類標(biāo)準(zhǔn)：按法律原則產(chǎn)生的基礎(chǔ)不同，

類別：政策性法律原則和公理性法律原則；

2、分類標(biāo)準(zhǔn)：按法律原則的覆蓋面不同，

類別：基本法律原則和具體法律原則；

3、分類標(biāo)準(zhǔn)：按法律原則的內(nèi)容不同，

類別：實(shí)體性法律原則和程序性法律原則。

【例題】

關(guān)于法律原則的說法，錯(cuò)誤的是（  ）。（2010年）

a.法律原則一般不設(shè)定具體的行為模式

b.法律原則對(duì)制定法律具有指導(dǎo)意義

c.法律原則對(duì)法律適用具有指導(dǎo)意義

d.法律原則不能作為法官判案的依據(jù)

【答案】d

知識(shí)點(diǎn)三：法律概念（輪換考點(diǎn)）

（一）法律概念的功能（2014年變化）

法律概念是有法律意義的概念，即對(duì)各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的法律術(shù)語，是在法律上對(duì)各種事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的。

（二）法律概念的種類

1、根據(jù)其內(nèi)容，可以分為：

基本的（原本的）法律概念和非基本的（與法律相關(guān)的）法律概念。

前者如合同、正當(dāng)防衛(wèi)，后者如放火、殺害。

2、根據(jù)其所描述的對(duì)象，可以分為：

時(shí)間概念、空間概念、涉人概念、涉事概念、涉物概念。

3、按照其所涉及的因素可以分為：

主體概念、關(guān)系概念、客體概念、事實(shí)概念、其他概念等。

4、按法律概念涵蓋面大小可以將法律概念劃分為：

一般法律概念和部門法律概念。