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資產評估師考試經濟法考點精講(121)

(三)保證的設立

1.保證合同：要式合同

(1)書面形式訂立保證合同。

(2)在訂有保證條款的主合同上，以保證人的身份簽字或者蓋章。

(3)以書面形式向債權人出具保函。

2.保證人：

(1)可以作為保證人的：具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民

(2)不能作為保證人或者有限制的：

①國家機關。例外：在使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸時，經國務院批準

②以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體。如：學校、幼兒園、醫(yī)院等

③企業(yè)法人的職能部門不得擔任保證人。

④企業(yè)法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

【例題·多選題】下列各項中不能成為保證人的有()。

A.某公司人事部門

B.某公立大學

C.社區(qū)幼兒園

D.有書面授權的某企業(yè)法人的職能部門

E.外商投資企業(yè)

『正確答案』ABCD

『答案解析』選項A、D屬于企業(yè)法人的職能部門，在任何情況下均不得為保證人;選項B、C屬于以公益為目的的事業(yè)單位，不能成為保證人。

(四)保證責任

1.保證責任的方式

代為履行	債務人到期不履行債務時，保證人代為履行主合同約定的債務。 對于專屬性債務，不能約定由保證人履行。例如，承攬合同。
賠償損失	債務人到期不履行債務并因此給債權人造成損失時，由保證人對其承擔賠償責任。

2.保證責任的范圍(記憶)

(1)有約定按約定

(2)沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部五項債務(主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用)承擔責任。——無限保證

3.保證責任期限(記憶)

保證期間的作用	為了確定保證的責任的，債權人超過此期間主張權利的，保證人不承擔保證責任。
保證期間的起點	一般為主債務履行期屆滿之日 特殊：主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，寬限期滿開始計算。
保證期間的長短	1.有約定按約定 2.沒有約定的——主債務履行期屆滿之日起6個月 （1）一般保證：債權人在此期間向債務人提起訴訟或者申請仲裁，即確認了保證人的保證責任。 （2）連帶責任保證：債權人在此期間向保證人提出承擔保證責任，即確認了保證人的保證責任。

【總結】沒有約定或者約定不明確的處理

保證方式沒有約定或者約定不明確的	連帶責任
保證責任范圍沒有約定 或者約定不明確的	保證人應當對全部債務（主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用）承擔責任。
沒有約定保證期間	主債務履行期屆滿之日起6個月

(五)保證、物保共存

1.有約定的：根據當事人的約定確定承擔責任的順序

2.沒有約定或約定不明的：

(1)物保是“主債務人”提供的：有先后順序

債權人應當首先執(zhí)行主債務人提供的物保，保證人在物保不足清償時承擔補充清償責任。

(2)物保是“第三人”提供的：沒有先后順序

債權人可以首先執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔保證責任。

連帶責任的承擔使直接向債權人承擔責任的擔保人享有雙重追償權：承擔了責任的擔保人，可以直接向債務人追償，也可以先要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，然后就其本人最后承擔的責任份額再向債務人追償。

【鏈接】此處教材有沖突，建議以物權法為準。教材164頁物權法規(guī)定：被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務時，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

3.同一債權既有保證又有物的擔保時，如果債權人放棄物的擔保的結果：

(1)物保是“主債務人”提供的：保證人在債權人放棄權利的范圍內免除保證責任。

(2)物保是“第三人”提供的：債權人放棄物的擔保對保證人沒有影響。

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（責任編輯：中大編輯）