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2013年二級建造師考試建設(shè)工程法規(guī)學(xué)習(xí)筆記(14)

發(fā)表時間:2012/11/1 16:20:32 來源:互聯(lián)網(wǎng) 點擊關(guān)注微信:關(guān)注中大網(wǎng)校微信
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為了幫助考生系統(tǒng)的復(fù)習(xí)2013年二級建造師考試課程全面的了解二級建造師考試教材的相關(guān)重點,本文將主要針對二級建造師考試科目市政公用工程》相關(guān)知識點進行詳細講解,希望對您參加本次考試有所幫助! 并在此預(yù)祝您金榜題名!

擔(dān)保是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人根據(jù)法律規(guī)定或約定而實施的,以保證債權(quán)得以實現(xiàn)為目的的民事法律行為。在擔(dān)保法律關(guān)系中,債權(quán)人稱為擔(dān)保權(quán)人,債務(wù)人稱為被擔(dān)保人,第三人稱為擔(dān)保人。擔(dān)保活動應(yīng)當(dāng)遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則。 擔(dān)保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的,按照約定。擔(dān)保方式有5種,即保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。

擔(dān)保方式特點:一)保證:是以保證人的保證承諾作為擔(dān)保的,簽訂保證合同時并不涉及具體的財物。當(dāng)債務(wù)人不能依主合同的約定潔償債務(wù)時,保證人負有代為潔償債務(wù)責(zé)任。二)抵押:是以抵押人提供的抵押物作為擔(dān)保的,債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受潔償?shù)?,可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償。抵押不轉(zhuǎn)移對抵押物的占有,這是其與質(zhì)押的顯著區(qū)別。三)質(zhì)押:是以出質(zhì)人所提供的質(zhì)物作為擔(dān)保的,債務(wù)履行期屆滿質(zhì)權(quán)人未受潔償?shù)?,可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)物折價,也可以依法拍賣、變賣質(zhì)物。質(zhì)押轉(zhuǎn)移對抵押物的占有,出質(zhì)人要將質(zhì)物交由質(zhì)權(quán)人保管。四)留置:是以留置權(quán)人業(yè)已占有的留置人,即債務(wù)人的動產(chǎn)作為擔(dān)保的,債權(quán)人留置財產(chǎn)后,債務(wù)人應(yīng)當(dāng)在不少于兩個月的期限內(nèi)履行債務(wù)。債權(quán)人與債務(wù)人在合同中未約定的,債權(quán)人留置債務(wù)人財產(chǎn)后,應(yīng)當(dāng)確定兩個月以上的期限,通知債務(wù)人在該期限內(nèi)履行債務(wù)。債務(wù)人逾期仍不履行的,債權(quán)人可以與債務(wù)人協(xié)議以留置物折價,也可以依法拍賣、變賣留置物。五)定金:是以債務(wù)人提交給債權(quán)人的一定數(shù)額的金錢作為擔(dān)保的。

民事訴訟:是指人民法院在當(dāng)事人和其他訴訟參與人的參加下,以審理、裁判、執(zhí)行等方式解訣民事糾紛的活動。是調(diào)整和規(guī)范法院和訴訟參與人的各種民事訴訟活動的基本法律。訴訟參與人包括原告、被告、第三人、證人、鑒定人、勘驗人等。

民事訴訟的基本特點:1)公權(quán)性:由人民法院代表國家意志行使司法審判權(quán)。2)強制性:強制產(chǎn)生,不需要雙方當(dāng)事人都同意,只要一方提起訴訟,另一方也被強制參加訴訟。結(jié)果具有強制執(zhí)行力。3)程序性:按法定程序進行訴訟活動

仲裁指發(fā)生爭議的當(dāng)事人(申請人與被申請人),根據(jù)其達成的仲裁協(xié)議,自愿將該爭議提交中立的第三者(仲裁機構(gòu))進行裁判的爭議解決的方式。仲裁的基本特點:(1)自愿性—爭議雙方當(dāng)事人必須都認可(2)專業(yè)性(3)靈活性(4)保密性-不公開審理(5)快捷性-一裁終局制(6)經(jīng)濟性(7)獨立性-仲裁機構(gòu)獨立于行政機關(guān),仲裁機構(gòu)之間無隸屬關(guān)系

《仲裁法》的適用范圍:民商事仲裁,即平等主體間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)糾紛。(2)不適用《仲裁法》的仲裁(適用其它法律法規(guī)): 勞動爭議仲裁和農(nóng)業(yè)承包合同糾紛仲裁。(3)不能仲裁的糾紛:婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛和依法應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)處理的行政爭議不能適用仲裁。

和解是指當(dāng)事人在自愿互諒的基礎(chǔ)上,就已經(jīng)發(fā)生的爭議進行協(xié)商并達成協(xié)議,自行解決爭議的一種方式。和解達成的協(xié)議不具有強制執(zhí)行的效力。但是可以成為原合同的補充部分。當(dāng)事人不按照和解達成的協(xié)議執(zhí)行,另一方當(dāng)事人不可以申請強制執(zhí)行,但是卻可以追究其違約責(zé)任。

調(diào)解是指第三人(即調(diào)解人)應(yīng)糾紛當(dāng)事人的請求,依法或依合同約定,對雙方當(dāng)事人進行說服教育,居中調(diào)停,位其在互相諒解、互相讓步的基礎(chǔ)上解決其糾紛的一種途徑。調(diào)解的形式主要有1.民間凋解 2.行政調(diào)解 3.法院調(diào)解 4.仲裁調(diào)解

證據(jù)的種類:書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。書證的證據(jù)力。書證要具有證據(jù)力,必須滿足兩個基本條件:其一,書證是真實的;其二,書證所反映的內(nèi)容對待證事實能起到證明作用。

不能作為證人:1.不能正確表達意志的人; 2.訴訟代理人;3.審判員、陪審員、書記員;4.鑒定人員;5.參與民事訴訟的檢察人員。

可以申請重新鑒定:當(dāng)事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定,提出證據(jù)證明存在下列情形之一的,人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許:1.鑒定程序或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的; 2.鑒定程序嚴(yán)重違法的; 3.鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的;4.經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形。對于有缺陷的鑒定結(jié)論,可以通過補充鑒定、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的,不予重新鑒定。

證據(jù)保全,是指在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下,法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán),對證據(jù)加以固定和保護的制度。.訴訟中申請,不得遲于舉證期限屆滿前7日。仲裁中申請,應(yīng)將證據(jù)提交基層人民法院。 人民法院進行證據(jù)保全,可以根據(jù)具體情況,采用查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全,可以要求當(dāng)事人或者訴訟代理人到場。

需要運用證據(jù)證明的范圍:1.當(dāng)事人主張的實體權(quán)益的法律事實。如當(dāng)事人主張權(quán)利產(chǎn)生、變更、消滅的事實。 2.當(dāng)事入主張的程序法事實。如當(dāng)事人的資格與行為能力等問題。 3.證據(jù)事實。如書證是否客觀真實,所反映內(nèi)容與本案待證事實是否相關(guān)。4.習(xí)慣、地方性法規(guī)。

不需要證據(jù)證明的事實:1.眾所周知的事實;2.自然規(guī)律及定理; 3.根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則,能推定出的另一事實;4.已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實;5.已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實; 6.已為有效公正文書所證明的事實。

舉證責(zé)任,又稱證明責(zé)任:(一)一般原則 誰主張相應(yīng)的事實,誰就應(yīng)當(dāng)時該事實加以證明。即“誰主張,誰舉證”。(二)舉證責(zé)任的倒置:舉證責(zé)任倒置,是為了彌補一般原則的不足,針對一些特殊的案件,將按照一般原則本應(yīng)由己方承擔(dān)的某些證明責(zé)任,改為由對方當(dāng)事人承擔(dān)的證明方法。證明責(zé)任倒置必須由法律的規(guī)定,法官不可以在訴訟中任意將證明責(zé)任分配加以倒置。

證據(jù)收集,是指審判人員為了查明案件事實,按照法定獲取證據(jù)的行為。一般可以通過以下方法收集證據(jù):1.當(dāng)事人提供證據(jù);2.人民法院認為審理案件需要,依職權(quán)主動調(diào)查收集;3.當(dāng)事人依法申請人民法院調(diào)查收集證據(jù)。在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下,法院根據(jù)申請人的申請或依職權(quán),對證據(jù)加以保全。

所謂舉證時限,是指法律規(guī)定或法院、仲裁機構(gòu)指定的當(dāng)事人能夠有效舉證的期限。

證據(jù)交換:時間:答辯期屆滿后,開庭審理前。交換證據(jù)之日舉證期限屆滿。

質(zhì)證,是指當(dāng)事人在法庭的主持下,圍繞證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性,針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小,進行質(zhì)疑、說明與辯駁的過程。證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,由當(dāng)事人質(zhì)證。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù),不能作為認定案件事實的依據(jù)。

認證,即證據(jù)的審核認定,是指人民法院對經(jīng)過質(zhì)證或當(dāng)事人在證據(jù)交換中認可的各種證據(jù)材料作出審查判斷,確認其能否作為認定案件事實的根據(jù)。認證是正確認定案件事實的前提和基礎(chǔ),其具體內(nèi)容是對證據(jù)有無證明力和證明力大小進行審查確認。數(shù)個證據(jù)對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定:1.國家機關(guān)、社會團休依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證;2.物證、檔案、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄或者經(jīng)過公證、登記的書證,其證明力一股大于其他書證、視聽資料和證人證言;3.證人提供的對與其親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言。

民事訴訟的概念:一)民事訴訟是以司法方式解決平等主體之間的糾紛,是由法院代表國家行使審判權(quán)解決民事爭議的方式。二)民事訴訟是解決民事糾紛的最終方式。三)民事訴訟適用于沒有仲裁協(xié)議的民事糾紛。在民商事中有“或裁或?qū)?rdquo;制,如果選擇仲裁,就失去了提起訴訟的權(quán)利。這里的仲裁和勞動仲裁不同,勞動仲裁不適用《仲裁法》,如果對勞動仲裁結(jié)果不服,可以提起訴訟

訴訟管轄?:民事訴訟中的管轄,是指各級法院之間和同級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。

級別管轄,是指按照一定的標(biāo)準(zhǔn),劃分上下級法院之間受理第一審民事案件的分工和權(quán)限。我國《民事訴訟法》主要根據(jù)案件的性質(zhì)、復(fù)雜程度和案件影響來確定級別管轄。各級人民法院都管轄第一審民事案件。1.基層人民法院管轄第一審民事案件,法律另有規(guī)定除外。2.中級人民法院管轄下列第一審民事案件:(1)重大涉外案件; (2)在本轄區(qū)有重大影響的案件;(3)最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件.3.高級人民法院管轄在本轄區(qū)有重大影響的第一審民事案件。 4.最高人民法院管轄下列第一審民事案件:(1)在全國有重大影響的案件;(2)認為應(yīng)當(dāng)由本院審理的案件。

地域管轄,地域管轄實際上是著重于法院與當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的以及法律事實之間的隸屬關(guān)系和關(guān)聯(lián)關(guān)系來確定的,主要包括如下幾種情況: 1.一般地域管轄:通常實行“原告就被告”原則,即以被告住所地作為確定管轄的標(biāo)準(zhǔn)。2.特殊地域管轄:是指以被告住所

(責(zé)任編輯:中大編輯)

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