中國企業(yè)法律顧問考試網(wǎng)幫您備戰(zhàn)2013年企業(yè)法律顧問考試，網(wǎng)校結(jié)合企業(yè)法律顧問考試用書考綱內(nèi)容，特編輯整理了企業(yè)法律顧問考試科目《綜合法律知識》知識點，希望對您參加本次考試有所幫助!

法律淵源;概念;類型

法律淵源是一個歧義較多的法學(xué)基本范疇,對于這一問題,法學(xué)界長期未予重視。本文擬對此談點個人的看法,以就教于方家。

一 、法律淵源語義多樣性與置換嘗試在法律科學(xué)中,恐怕再沒有一個法律概念象法律淵源一樣易生歧義和模糊的了。因此,盡管法學(xué)界均無疑義地將法律淵源作為法學(xué)的一個基本范疇 之一,但一些專門研究法學(xué)基本范疇的著作卻將它 排除在外,從體系化的角度講,這多少是件遺憾的事情。 來源：0527wd.cn

從語源上看,法律淵源(sourceoflaw)演化于羅馬法的fontesjuris,原意是指“法的源泉”。但是 ,什么是法的源泉呢?羅馬法時代及后世的法學(xué)家 又有不同的理解。英美法系國家中,法律淵源的研究較大陸法系國家中的研究要多,因而關(guān)于法律淵源的語義的觀點亦多種多樣。英國早期分析法學(xué)派代表人物之一的 霍蘭德(ThomasErskingHolland)認(rèn)為法律淵源一詞有四層涵義:

(1)它是指我們獲悉法律知識的來源;

(2)它是指賦予法律強制力的最終權(quán)威,即國家;

(3)它是指那些使已取得法律強制力的規(guī)則得以自發(fā)產(chǎn)生的原因,即習(xí)慣、宗教和科學(xué)論述;

( 4)它是指一些國家機關(guān),通過這些機構(gòu),國家可以認(rèn)可以前無權(quán)威的規(guī)則具有法律效力,或者國家自 身創(chuàng)制新的法律,即判例法、衡平法、制定法。

1隨后,J·W薩爾蒙(JohnWilliamSalmon)發(fā)揮了霍蘭德觀點,他明確指出:法律淵源一詞有幾種 不同的涵義。首先,應(yīng)區(qū)分法律的正式淵源和材料 淵源。前者是指法律規(guī)則從中取得強制力和效力的 淵源,即國家的意志和權(quán)力;后者是指法律從中取得材料而不是效力的淵源。其次,法律的正式淵源只有一個,而其材料淵源卻有很多,又可以分為法定淵源和歷史淵源。法定淵源是指那些法律自身所認(rèn)可的淵源。歷史淵源是指那些事實上存在但缺乏 法律認(rèn)可的淵源。

2美國法學(xué)家J·C·格雷(JohnChipmanG ray)以英美判例法為其立論的基礎(chǔ),認(rèn)為法律是法院在其判決中權(quán)威地確立的規(guī)則,法律淵源即是法官在制定構(gòu)成法律的規(guī)則時習(xí)慣地依靠的某些法律和非法律的資料,它包括立法機關(guān)的法規(guī)、司法判例、專家意見、習(xí)慣和道德原則(包括公共政策的箴規(guī))。

3對此觀點,綜合法理學(xué)的創(chuàng)始人,美國法學(xué)家E·博登海默(EdgarBodenheimer)亦基本贊同。

4原 籍奧地利的美國法學(xué)家H·凱爾森(HamsK elsen)認(rèn)為:法律淵源不僅用來指習(xí)慣和立法(廣義)這兩種創(chuàng)造法律的方法,而且也用來說明法律 效力的理由,尤其是最終理由;因而基礎(chǔ)規(guī)范是法 律的淵源,任何“高級”法律規(guī)范就是“低級”法律 規(guī)范的淵源,法律的淵源始終是法律本身。在他看 來,道德規(guī)范、政治原則、法律學(xué)說、法學(xué)專家的看法不屬于法律淵源。

5另有一些法學(xué)家則把法律文件和文獻(xiàn)資料的貯 藏處認(rèn)定為法律淵源,如法令全書、司法判例集、判例法摘要、條約集、百科全書和法律期刊。

6或者,將 法律淵源等同于某些法律體系,這些體系被當(dāng)作是法律規(guī)則和原則的傳統(tǒng)貯藏所,如普通法、衡平法、商法和學(xué)院法。

7在大陸法系國家,法律淵源詞義的分歧不象英美法系國家那樣突出,比較一致的意見是,法律淵源乃指法律的效力淵源,因此,制定法、習(xí)慣法和條 約,就往往被宣布為法律唯一的淵源。

8我國法學(xué)界關(guān)于法律淵源的理解,大體上有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為法律淵源即指法律的效力淵源。來源：0527wd.cn

9另一種觀點則認(rèn)為法律淵源有實質(zhì)意義上的淵源和形式意義上的淵源之分,前者是指法的來源 、發(fā)源、源泉、根源等而言,亦即法的內(nèi)容導(dǎo)源、派生于何處、發(fā)生原因為何,也就是說法律內(nèi)容的最 終決定力量,通常即指法的經(jīng)濟(jì)根源;后者是指法律規(guī)范的創(chuàng)制方式或外部表現(xiàn)形式,如法律、法規(guī)、習(xí)慣、判例、命令、章程等。

10由上可見,法律淵源一詞的確頗費解釋?？陀^地說,名家所言均有其道理和根據(jù),只是合理性程度不同而已。

所以,英國法學(xué)家戴維·M·沃克( PavidM.Walker)在其撰寫的《牛津法律大辭典 》中,將法律淵源歸納為五種涵義:

首先是指法的歷史淵源,即引起特定法律原則和規(guī)則產(chǎn)生的過去的行為和事件;

第二是指影響了法律、促進(jìn)過立法和推動過法律改革的理論原則和哲學(xué)原則;

第三是 指法律的形式淵源;

第四是指法律的文件淵源,即含有對法律規(guī)則權(quán)威性解釋的文件,人們可以在其中找到對法律的權(quán)威性解釋;

第五是指法律的文獻(xiàn)淵源,即法律文獻(xiàn)和內(nèi)容為有關(guān)各種問題的法律資料的書籍,這里法律并沒有被權(quán)威性地解釋。11如果加上經(jīng)濟(jì)根源,則法律淵源有六種涵義。

好在這許多年來,學(xué)者們雖對法律淵源一詞盡情地依自己的“意識流”作解釋,但并未發(fā)生十分激烈的“論戰(zhàn)”。然而,這種現(xiàn)象恐怕并不是一種好現(xiàn) 象。正如H·凱爾森指出的那樣,法律淵源一詞的模糊不明似乎使這一用語近乎無甚用處,人們應(yīng)當(dāng) 采用一個明確并直接地說明人們心里所想的現(xiàn)象 的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。12為避免法律淵源的多義性帶來的不便,美國法學(xué)家R·寵德將法律淵源與法律形式作了區(qū)分。他認(rèn)為法律淵源即法律所來自的淵源,包括慣例、宗教 、判案、法學(xué)家的科學(xué)討論、民社所有之道德觀感以及立法等六個方面;而法律形式則是指法律規(guī)則所由宣示之體裁(modes),包括立法、司法判決和法學(xué)經(jīng)典。13較 R·龐德更為突出的做法,是將法律形式直接 替換法律淵源。他們對法律淵源一詞的詰難主要為:

一是法律淵源一詞存在著各種不同的解釋或在不同意義上使用,容易產(chǎn)生混亂;二是法律淵源一詞 較多地是在法的效力淵源上使用,實質(zhì)即是法律形式,再使用淵源一詞,意義相差甚遠(yuǎn),易生誤解 。14至 此,我們油然而生了一種不安和躁動:如此多義的法律概念是否與法律所要求的確定性相違背 ?當(dāng)對方說法律淵源時,是否能準(zhǔn)確地把握其意蘊而不致誤解?我們到底應(yīng)在怎樣的“寬度”和“ 深度”上使用法律淵源一詞呢?

二 、法律淵源語義的選定法律淵源詞義的非單一性已是一個不爭的事實,問題在于如何正確地選定其涵義,而大可不必對之舍棄不用。因為這一法律概念的第二次勃興是比較法學(xué)發(fā)展的結(jié)果,而起初羅馬法學(xué)家只是在對比市民法和萬民法效力來源的時候使用法律淵源一詞的。近代以來的法學(xué)家頻繁使用和研究法律淵源的情況表明,法律淵源是一個有很大生存價值的概念,從理論上說,它兼有一定深度的學(xué)理性和法律適用技術(shù)性。例如,在埃德加·博登海默看來,法律淵源乃是適用法律的“工具、裝置、技術(shù)”方面的問題,因而將它與法律的技術(shù)共組成一編。15在 筆者看來,法律淵源即法律的源泉,也就是法律的來源,亦即法律從什么而來、從哪里而來。如果 這樣的理解不是錯誤的話,那么,將有助于對法律淵源語義的選定。不論古今中外的法學(xué)家關(guān)于法律的定義是多么的不同,是從什么角度來思考法律,但有一點是共 同認(rèn)可、不容置疑的,那就是法律的基本構(gòu)成是法律規(guī)范。16因此,法律淵源即是法律規(guī)范的淵源、法律規(guī)范的源泉、法律規(guī)范的來源?？疾齑箨懛ㄏ怠⒂⒚婪ㄏ?、伊斯蘭法系、社會主義法系各國的法律狀況,我們認(rèn)為,法律淵源語義的選定應(yīng)依據(jù)多數(shù)法學(xué)家所認(rèn)同的意見,即法律淵 源是指法律規(guī)范的效力來源。

同時應(yīng)當(dāng)明確,在現(xiàn)實生活中,一個行為規(guī)則之所以產(chǎn)生并上升為法律規(guī)范,具有法律上的效力和權(quán)威性,往往是多種因素共同作用的結(jié)果。因此,法律淵源作為一個法學(xué)術(shù)語,主要在以下四種語義上使用:

1 .歷史淵源。即指引起特定法律規(guī)范產(chǎn)生的過去的行為、事件和法律。換句話說,法律的歷史淵源 是指特定法律規(guī)范與歷史上出現(xiàn)過的行為、事件有什么聯(lián)系,或從歷史上某種法律中汲取了什么內(nèi)容或受到什么樣的影響。比如羅馬法的歷史淵源是十二銅表法,普通法的歷史淵源是11至14世紀(jì)英國法官在巡回審判中形成的判例,英格蘭國王和貴族之間的沖突產(chǎn)生了《大憲章》,現(xiàn)代民法的歷史淵源是羅馬法、日爾曼法、寺院法和中世紀(jì)商法。

2 .理論淵源。即指特定法律規(guī)范(包括法律原則 )的理論源泉。這些理論提出并論證了某種社會行 為或法律原則的合理性,并得到掌握政權(quán)的階級的普遍認(rèn)同,成為特定法律規(guī)范(包括法律原則)的理 論基礎(chǔ)。因此,許多平等原則的淵源是自然正義的 學(xué)說,19世紀(jì)許多的改革性立法的淵源是功利主 義理論、功利哲學(xué),社會主義法的理論淵源是馬克 思主義關(guān)于法的理論。

3 .本質(zhì)淵源。即從本質(zhì)上說法律來源于什么。來

關(guān)于法律的本質(zhì)淵源,各種觀點紛呈,歸納起來有以下三種:

第一,國家主義。它的核心是國家主權(quán),認(rèn)為法 律的效力來自于國家權(quán)力,制定法是法律的唯一淵源。該理論在中國及西歐各國的早期都有萌芽,但上升為完整的理論是在19世紀(jì)中期。17從法理學(xué)史的角度看,它是對自然法學(xué)說的反動,它打破了自 然法

（責(zé)任編輯：中大編輯）

共2頁,當(dāng)前第1頁  第一頁  前一頁  下一頁