七、企業(yè)并購法律實務

(一)企業(yè)并購概述

企業(yè)并購有兩種方式：股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。二者的區(qū)別包括：交易對象和交易主體不同、對目標企業(yè)要求不同、履行的法律程序不同、并購后整合難度不同、適用法律不同。企業(yè)并購可以分為橫行并購、縱向并購和混合并購。

(二)上市公司并購

提交上市公司并購重組委員會審核的范圍包括：上市公司出售資產(chǎn)的總額和購買資產(chǎn)的總額占其最近一個會計年度經(jīng)審計的合并財務會計報告期末資產(chǎn)總額的比例達到70%以上;上市公司出售全部經(jīng)營性資產(chǎn)，同時購買其他資產(chǎn);中國證監(jiān)會在審核中認為需要提交并購重組委審核的其他情形。

重大資產(chǎn)重組不存在上述規(guī)定情形，但存在下列情形之一的，上市公司可以向中國證監(jiān)會申請將本次重組方案提交并購重組委審核：上市公司購買的資產(chǎn)為符合規(guī)定的完整經(jīng)營實體且業(yè)績需要模擬計算的;上市公司對中國證監(jiān)會有關(guān)職能部門提出的反饋意見表示異議的。

完整經(jīng)營實體，應當符合下列條件：經(jīng)營業(yè)務和經(jīng)營資產(chǎn)獨立、完整，且在最近2年未發(fā)生重大變化;在進入上市公司前已在同一實際控制人之下持續(xù)經(jīng)營2年以上;在進入上市公司之前實行獨立核算，或者雖未獨立核算，但與其經(jīng)營業(yè)務相關(guān)的收入、費用在會計核算上能夠清晰劃分;上市公司與該經(jīng)營實體的主要高級管理人員簽訂聘用合同或者采取其他方式，就該經(jīng)營實體在交易完成后的持續(xù)經(jīng)營和管理作出恰當安排。

(三)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的形式包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的審批機關(guān)為商務部或者省級商務主管部門。外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟安全因素或者導致?lián)碛旭Y名商標或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當事人應就此向商務部進行申報。

外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例高于25%的，該企業(yè)享受外商投資企業(yè)待遇。外國投資者在并購后所設(shè)外商投資企業(yè)注冊資本中的出資比例低于25%的，除法律和行政法規(guī)另有規(guī)定外，該企業(yè)不享受外商投資企業(yè)待遇。

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，外國投資者應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)向轉(zhuǎn)讓股權(quán)的股東，或出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)支付全部對價。對特殊情況需要延長者，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付全部對價的60%以上，1年內(nèi)付清全部對價，并按實際繳付的出資比例分配收益。

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)設(shè)立外商投資企業(yè)，如果外國投資者出資比例低于企業(yè)注冊資本25%，投資者以現(xiàn)金出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)繳清;投資者以實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)等出資的，應自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)繳清。

(四)企業(yè)并購的反壟斷審查

經(jīng)營者集中達到下列標準之一的，經(jīng)營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中：參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣;參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。經(jīng)營者集中未達到規(guī)定的申報標準，但按照規(guī)定程序收集的事實和證據(jù)表明該經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院商務主管部門應當依法進行調(diào)查。八、企業(yè)重組上市法律實務

(一)企業(yè)發(fā)行股票并上市的條件

1.發(fā)行人主體資格符合要求

發(fā)行人應當是依法設(shè)立且合法存續(xù)的股份有限公司。持續(xù)經(jīng)營時間應當在3年以上，但經(jīng)國務院批準的除外;發(fā)行人的注冊資本已足額繳納，發(fā)起人或者股東用做出資的資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)已辦理完畢，發(fā)行人的主要資產(chǎn)不存在重大權(quán)屬糾紛;發(fā)行人最近3年內(nèi)主營業(yè)務和董事、高級管理人員沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更。

2.發(fā)行人業(yè)務完整、獨立經(jīng)營

發(fā)行人的人員獨立。發(fā)行人的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員沒有在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中擔任除董事、監(jiān)事以外的其他職務，沒有在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)領(lǐng)薪;發(fā)行人的財務人員沒有在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)中兼職;發(fā)行人的財務獨立，發(fā)行人不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業(yè)共用銀行賬戶。

3.發(fā)行人運行規(guī)范

發(fā)行人的董事、監(jiān)事和高級管理人員沒有下列情形：被中國證監(jiān)會采取證券市場禁入措施尚在禁入期的;最近36個月內(nèi)受到中國證監(jiān)會行政處罰，或者最近12個月內(nèi)受到證券交易所公開譴責;因涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查或者涉嫌違法違規(guī)被中國證監(jiān)會立案調(diào)查，尚未有明確結(jié)論意見;發(fā)行人沒有下列情形：最近36個月內(nèi)未經(jīng)法定機關(guān)核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行過證券;或者有關(guān)違法行為雖然發(fā)生在36個月前，但目前仍處于持續(xù)狀態(tài);最近36個月內(nèi)違反工商、稅收、土地、環(huán)保、海關(guān)以及其他法律、行政法規(guī)，受到行政處罰，且情節(jié)嚴重;最近36個月內(nèi)曾向中國證監(jiān)會提出發(fā)行申請，但報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏;或者不符合發(fā)行條件以欺騙手段騙取發(fā)行核準;或者以不正當手段干擾中國證監(jiān)會及其發(fā)行審核委員會審核工作;或者偽造、變造發(fā)行人或其董事、監(jiān)事、高級管理人員的簽字、蓋章;報送的發(fā)行申請文件有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏;涉嫌犯罪被司法機關(guān)立案偵查，尚未有明確結(jié)論意見;嚴重損害投資者合法權(quán)益和社會公共利益的其他情形。

4.發(fā)行人財務會計制度健全、財務狀況良好

發(fā)行人符合下列條件：最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3 000萬元;最近3個會計年度經(jīng)營活動產(chǎn)生的現(xiàn)金流量凈額累計超過人民幣5 000萬元;或者最近3個會計年度營業(yè)收入累計超過人民幣3億元;公司股本總額不少于人民幣3 000萬元，公開發(fā)行的股份達到公司股份總數(shù)的25%以上;公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發(fā)行股份的比例為10%以上;最近一期期末無形資產(chǎn)(扣除土地使用權(quán)、水面養(yǎng)殖權(quán)和采礦權(quán)等后)占凈資產(chǎn)的比例不高于20%;最近一期期末不存在未彌補虧損。

5.發(fā)行人募集資金運用符合要求

6.在創(chuàng)業(yè)板上市的公司財務指標要求

發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票應當符合下列條件：發(fā)行人是依法設(shè)立且持續(xù)經(jīng)營3年以上的股份有限公司。有限責任公司按原賬面凈資產(chǎn)值折股整體變更為股份有限公司的，持續(xù)經(jīng)營時間可以從有限責任公司成立之日起計算。最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于1 000萬元，且持續(xù)增長;或者最近一年盈利，且凈利潤不少于500萬元，最近一年營業(yè)收入不少于5 000萬元，最近兩年營業(yè)收入增長率均不低于30%。凈利潤以扣除非經(jīng)常性損益前后孰低者為計算依據(jù)。最近一期末凈資產(chǎn)不少于2 000萬元，且不存在未彌補虧損。發(fā)行后股本總額不少于3 000萬元。

(二)企業(yè)發(fā)行股票并上市的主要程序

企業(yè)發(fā)行股票并上市的主要程序包括公司內(nèi)部決策、申報與審核、發(fā)行股票信息披露要求。

自中國證監(jiān)會核準發(fā)行之日起，發(fā)行人應在6個月內(nèi)發(fā)行股票;超過6個月未發(fā)行的，核準文件失效，須重新經(jīng)中國證監(jiān)會核準后方可發(fā)行。

發(fā)行申請核準后、股票發(fā)行結(jié)束前，發(fā)行人發(fā)生重大事項的，應當暫緩或者暫停發(fā)行，并及時報告中國證監(jiān)會，同時履行信息披露義務。影響發(fā)行條件的，應當重新履行核準程序。股票發(fā)行申請未獲核準的，自中國證監(jiān)會作出不予核準決定之日起6個月后，發(fā)行人可再次提出股票發(fā)行申請。招股說明書中引用的財務報表在其最近一期截止日后6個月內(nèi)有效。特別情況下發(fā)行人可申請適當延長，但至多不超過1個月。財務報表應當以年度末、半年度末或者季度末為截止日。招股說明書的有效期為6個月，自中國證監(jiān)會核準發(fā)行申請前招股說明書最后一次簽署之日起計算。

(三)上市公司運行規(guī)范

1.上市公司股東與股東大會

2.上市公司控股股東與上市公司

上市公司的經(jīng)理人員、財務負責人、營銷負責人和董事會秘書在控般股東單位不得擔任除董事以外的其他職務。

3.上市公司董事與董事會

控股股東控股比例在30%以上的上市公司，應當采取累積投票制。董事會決議違反法律、法規(guī)和公司章程的規(guī)定，致使公司遭受損失的，參與決議的董事對公司承擔賠償責任。但經(jīng)證明在表決時，曾表明異議并記載于會議記錄的除外。上市公司經(jīng)股東大會批準，可以為董事購買責任保險。上市公司建立獨立董事制度，獨立董事不得在上市公司擔任除獨立董事以外的其他職務。

4.上市公司監(jiān)事與監(jiān)事會

(四)上市公司信息披露的有關(guān)規(guī)定

上市公司定期報告和臨時報告的信息披露。定期報告包括年度報告、半年度報告、季度報告。上市公司應當在每個會計年度結(jié)束之日起4個月內(nèi)將年度報告刊登在中國證監(jiān)會指定的網(wǎng)站上，公司董事會、監(jiān)事會及董事、監(jiān)事、高級管理人員應當保證年度報告內(nèi)容的真實性、準確性、完整性，年度報告公布后，上市公司應在會計年度結(jié)束之日起6個月內(nèi)，將年度報告各兩份分別報送公司所在地的證監(jiān)會派出機構(gòu)和證券交易所。上市公司應當在每個會計年度上半年結(jié)束之日起2個月內(nèi)將半年度報告刊登在中國證監(jiān)會指定的網(wǎng)站上，將半年度報告摘登于至少一種中國證監(jiān)會指定的報紙上。上市公司應當在半年度報告披露后，上半年度之日起2個月內(nèi)，將半年度報告分別報送中國證監(jiān)會、公司所在地的證監(jiān)會派出機構(gòu)和證券交易所。上市公司應在會計年度前3個月、9個月結(jié)束后的1個月內(nèi)編制季度報告。第一季度報告的披露時間不得早于上一年度報告。公司的董事，1/3以上監(jiān)事或者經(jīng)理發(fā)生變動;董事長或者經(jīng)理無法履行職責，持有公司5%以上股份的股東或者實際控制人，其持有股份或者控制公司的情況發(fā)生較大變化。任一股東所持公司5%以上股份被質(zhì)押、凍結(jié)、司法拍賣、托管、設(shè)定信托或者被依法限制表決權(quán)。

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（責任編輯：中大編輯）

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