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關(guān)于法律的本質(zhì)淵源,各種觀點(diǎn)紛呈,歸納起來(lái)有以下三種:

第一,國(guó)家主義。它的核心是國(guó)家主權(quán),認(rèn)為法 律的效力來(lái)自于國(guó)家權(quán)力,制定法是法律的唯一淵源。該理論在中國(guó)及西歐各國(guó)的早期都有萌芽,但上升為完整的理論是在19世紀(jì)中期。17從法理學(xué)史的角度看,它是對(duì)自然法學(xué)說(shuō)的反動(dòng),它打破了自 然法學(xué)派對(duì)自然理性的崇拜,認(rèn)為法律的本質(zhì)不在于自然性。分析法學(xué)派的創(chuàng)始者奧斯汀(JohnA ustin)雖認(rèn)為判例法是真正意義上的實(shí)在法,但他 認(rèn)為法的源泉只有到主權(quán)者的命令中去追尋,“ 惡法亦法”,屬典型的國(guó)家主義法源理論者。

第二,非國(guó)家主義。該理論認(rèn)為法律最終并非來(lái) 自國(guó)家權(quán)力。如自然法學(xué)派認(rèn)為一切實(shí)在法最終都來(lái)自自然理性,這種自然理性有的認(rèn)為是永恒的正義觀念,有的認(rèn)為是天賦人權(quán),有的認(rèn)為是人類(lèi)的公意;社會(huì)法學(xué)派則認(rèn)為制定法的效力受到社會(huì)運(yùn)行中的客觀法的制約;歷史法學(xué)派認(rèn)為法律最終來(lái)自民族精神或歷史傳統(tǒng)。

第三,馬克思主義。馬克思主義認(rèn)為法律的本質(zhì) 淵源是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn),是該社會(huì)占統(tǒng)治地位 的生產(chǎn)關(guān)系。誠(chéng)如馬克思所言,立法者或立法機(jī)關(guān)“不是在制造法律,不是在發(fā)明法律,而是在表述 法律,……如果立法者用自己的臆想來(lái)代替事物的 本質(zhì),那么我們就應(yīng)該責(zé)備它的極端任性”。18馬克 思主義的法律的本質(zhì)淵源的理論解決了國(guó)家主義 與非國(guó)家主義各執(zhí)一端的爭(zhēng)議,即認(rèn)為法律植根于 社會(huì),社會(huì)物質(zhì)生活條件是法律的最終源泉,也認(rèn) 為法律在形式上是由國(guó)家制定或認(rèn)可的,即國(guó)家權(quán)力是法律的直接源泉,從而使人類(lèi)關(guān)于法律本質(zhì)淵 源的思維方式進(jìn)一步符合事物本身的邏輯。

形式淵源。即法律規(guī)范的形式來(lái)源,它通常包括兩個(gè)方面的問(wèn)題:

一是法律規(guī)范的創(chuàng)立方式,即 哪些國(guó)家機(jī)關(guān)可以在什么范圍內(nèi)以什么方式創(chuàng)制法律規(guī)范;

二是法律規(guī)范表現(xiàn)為何種法律文件,抑或是其它什么形式。我國(guó)法學(xué)界更主要、更普遍地是在這種意義上使用法律淵源一詞。在這種意義上,法律形式與法律淵源有著相當(dāng)程度的共性。但是 ,我們畢竟不能用法律形式來(lái)替換法律淵源,一則是因?yàn)槎叩膬?nèi)涵、外延均不相同,19二則是二者的著眼點(diǎn)不同。法律淵源著眼的是法律的來(lái)源,在此 意義上,凡是能夠成為一國(guó)現(xiàn)行法律或法律根據(jù)的 現(xiàn)象,都可以稱(chēng)為法律淵源。例如,立法是產(chǎn)生法 律的途徑,當(dāng)然屬法律淵源,在一些國(guó)家,判例、宗 教、道德、法理、學(xué)者之見(jiàn)也可作為法律的根據(jù),亦 即法律的淵源。法律形式的著眼點(diǎn)則在于說(shuō)明國(guó)家 制定或認(rèn)可法律采取何種具體的外部形態(tài),是判例 法還是制定法,是成文法還是不成文法,是習(xí)慣法還是創(chuàng)制法,等等。20因此,筆者主張還是保留法律 淵源的概念為妥。并且,我國(guó)法學(xué)界主要在這種意 義上使用法律淵源一詞的做法不應(yīng)輕易否定。誠(chéng)然,每一法律規(guī)范都有其歷史淵源和理論淵源,但只有在它成為公認(rèn)的形式淵源以后才具有法律效力 ,具有權(quán)威性和強(qiáng)制性,具有實(shí)在法的意義。

三 、法律淵源的類(lèi)型劃分在法律淵源的多種語(yǔ)義之外來(lái)討論法律淵源的類(lèi)型,法學(xué)界所做的工作似不太多。討論這一問(wèn)題,往往容易與法律淵源的構(gòu)成相混雜,即法律淵源的類(lèi)型和法律淵源的構(gòu)成有相當(dāng)程度的重合性。同時(shí)存在的一個(gè)事實(shí)是,它還與法律淵源的語(yǔ)義密切相關(guān)。一 些學(xué)者依據(jù)法律淵源是否直接有法律效力,將法律淵源分為直接淵源和間接淵源。所謂直接淵源 ,是指由一定的國(guó)家機(jī)關(guān)按一程序制定的、以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來(lái)的法,如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等成文法,以及英美法系國(guó)家的判例法。所謂間接淵源,是指雖未經(jīng)國(guó)家制定,但經(jīng)國(guó)家認(rèn)可和保障的調(diào)整人與人之間關(guān)系的行為準(zhǔn)則,如習(xí)慣、判例、法理等,它們本身不具有法律 效力,經(jīng)國(guó)家認(rèn)可后才具有法律效力。21從實(shí)質(zhì)上說(shuō) ,這種劃分是依據(jù)法律的創(chuàng)制方式不同而作出的。這對(duì)于了解它們之間的效力等級(jí)和相互關(guān)系是大 有好處的。把 法律淵源分成兩大類(lèi),即正式淵源和非正式淵源,最早可追溯至R·龐德的《司法判決的理論》中,但明確提出這種劃分的則是E·博登海默。

正式淵源是指清楚地、逐字逐句地、系統(tǒng)地體現(xiàn)在一個(gè)有權(quán)威性的法律文獻(xiàn)中的淵源,其主要例子是憲 法和法規(guī)、行政命令、行政規(guī)則、條例、自治或準(zhǔn) 自治團(tuán)體和組織的特許證和規(guī)章、條約和其它一些協(xié)定,以及司法判例。非正式淵源則指具有法律意 義的資料和因素,它們沒(méi)有在正式的法律文獻(xiàn)中得 到一種權(quán)威性的或至少是明晰的表述和體現(xiàn),如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則和事物本性的研究、個(gè)別衡平、公共政策、道德信念、社會(huì)思潮和習(xí)慣法。22這種分類(lèi)是基于他對(duì)法律淵源的理解作出的,對(duì)于大陸法系國(guó)家尤其是我國(guó)的許多學(xué)者來(lái)說(shuō),的確有點(diǎn)費(fèi)解。當(dāng)我們僅在法律的形式淵源的層面論及法律淵源時(shí),E·博登海默關(guān)于法律淵源的確定似乎有些泛化了,而所謂的非正式淵源,實(shí)質(zhì)上僅是影響創(chuàng)造法律機(jī)關(guān)的因素,它們本身并無(wú)任何拘束力。筆者認(rèn)為,在中國(guó)這樣一個(gè)具有幾千年成文法傳 統(tǒng)的國(guó)家里,確定法律的正式淵源和非正式淵源的分類(lèi)是十分必要的。但必須指出的是,E·博登海默 關(guān)于法律淵源的語(yǔ)義及分類(lèi)的確定,主要是以美國(guó)法為考察對(duì)象的,如果從世界范圍的角度看,不論 采用法律淵源的何種意義,其外延似有過(guò)于寬乏之感。

如何界定法律非正式淵源呢?在筆者看來(lái),應(yīng)綜合考慮以下三個(gè)方面:

第一,法律上的非認(rèn)可性。即它們并未被法官用來(lái)直接作為有約束力的規(guī)范,也就是說(shuō),尚未上升為國(guó)家意志,沒(méi)有得到國(guó)家的認(rèn)可,從而缺乏與法律正式淵源的同等效力,始終不屬于法律規(guī)范體系的有機(jī)組成部分。這是確定、研究法律非正式淵源的前提條件,也是劃分法律正式淵源與非正式淵源的依據(jù)。

第二,具有一定的法律意義。法律非正式淵源作為一類(lèi)社會(huì)規(guī)范,在一定的社會(huì)條件下規(guī)范、引導(dǎo) 人們的行為,或者反映了社會(huì)的共同需求,或者蘊(yùn)含了一定的法律價(jià)值內(nèi)涵,或者為社會(huì)法律秩序的 建立提供了符合社會(huì)利益的模式。換言之,即法律非正式淵源在相當(dāng)大的程度上具有引導(dǎo)人們行為符合法律意愿的作用。更為主要的是,在某種極少和極端的情況下,法律的非正式淵源可以幫助執(zhí)法者正確地適用法律的正式淵源?？梢哉f(shuō),法律的非正式淵源是法律正式淵源面臨困境時(shí)的唯一指路明燈。另外,法律的非正式淵源的某些規(guī)范在時(shí)機(jī)成熟時(shí),還可以得到國(guó)家的認(rèn)可,從而成為某一類(lèi)法律的正式淵源。法律非正式淵源的這一屬性,既是它最本質(zhì)的方面,同時(shí)也對(duì)確定法律非正式淵源的體系有著重要的意義。

第三,對(duì)社會(huì)生活的規(guī)范作用。人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展 史表明,自人類(lèi)社會(huì)形成之初起便與規(guī)范結(jié)下了不 解之緣,沒(méi)有規(guī)范,人類(lèi)社會(huì)便不可能是文明、有序的社會(huì)。從更廣泛的意義上說(shuō),凡集群生活高等動(dòng) 物,都有其規(guī)范使這個(gè)集群能夠存在下去。在生物學(xué)中,這是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。規(guī)范體現(xiàn)了行為的正當(dāng)性、正常性和社會(huì)合理性,體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、政治制度等的客觀需要。法律規(guī)范是十分典型的社會(huì)規(guī) 范。法律非正式淵源既要成為法律淵源的另一種形態(tài),故須具有社會(huì)規(guī)范這一共性。很顯然,只有覆蓋社會(huì)關(guān)系和社會(huì)活動(dòng)的全部或部分,能對(duì)一定的 社會(huì)關(guān)系有具體的、正確的、確定的反映并調(diào)整這 種關(guān)系,才能成為社會(huì)規(guī)范,才能成為法律非正式淵源的可能。

法律的非正式淵源在人類(lèi)社會(huì)中是客觀存在的,是不以學(xué)者、司法人員的意志為轉(zhuǎn)移的,不獨(dú)是判例法國(guó)家,即使在完全實(shí)行成文法的國(guó)家,法律非正式淵源的地位和作用亦是十分突出的。

在筆者看來(lái),法律的非正式淵源至少有著以下三方面的功能:

1 .對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的導(dǎo)向功能正 如法律的非正式淵源鼻祖E·博登海默指出的那樣,當(dāng)一種正式的、有權(quán)威性的法律淵源對(duì)一個(gè)法律問(wèn)題能夠提供一個(gè)明確的回答時(shí),在絕大多 數(shù)情況下就不需要也不應(yīng)當(dāng)去求助于非正式淵源了。23但是,社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、文化的不斷發(fā)展、變化 ,社會(huì)關(guān)系的紛繁復(fù)雜,使任何國(guó)家的法律都不可能對(duì)各種問(wèn)題、條件的處理包羅無(wú)遺,總會(huì)出現(xiàn)法律規(guī)范沒(méi)有明文規(guī)定或相應(yīng)規(guī)定的情況。對(duì)于這種法律漏洞,不進(jìn)行彌補(bǔ)很顯然是不現(xiàn)實(shí)和有害的。但是,執(zhí)法者如何彌補(bǔ)、依據(jù)什么來(lái)進(jìn)行彌補(bǔ)的問(wèn)題,卻是相當(dāng)重要的。在英美法系國(guó)家,法官的確被賦予造法的職能,然而,其所造規(guī)范的來(lái)源是什么呢?是否完全任由他隨心所欲?問(wèn)題恐怕絕非如此。他們可造法律規(guī)范的來(lái)源或基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律非正式淵源。在大陸法系和社會(huì)主義法系等有著成文法傳統(tǒng)的國(guó)家里,法官造法是受到嚴(yán)格限制的,但法官面對(duì)成文的措詞模糊不清或模棱兩可或者一個(gè)規(guī)范可能有兩種或兩種以上的解釋以致適用 于眼前的案件有困惑的境況時(shí),如何對(duì)現(xiàn)行法律作出正確解釋以維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益呢?其可資依 據(jù)應(yīng)當(dāng)主要是法律的非正式淵源。說(shuō)“主要”而非 “絕對(duì)”,是因?yàn)槌傻姆钦綔Y源外,還與社會(huì) 環(huán)境、法官的法律意識(shí)等密切相關(guān)。

2 .自由裁量的參照系功能自由裁量是執(zhí)法者在處理個(gè)案時(shí)依法對(duì)事實(shí)作出推斷和處理。自由裁量是執(zhí)法者操作法律的過(guò)程 ,是法律的孿生姐妹。自由裁量包括法官自由裁量 和行政自由裁量。隨著人類(lèi)法律文明的進(jìn)步,法官自由裁量經(jīng)歷了一個(gè)從絕|對(duì)的自由裁量到絕對(duì)的 嚴(yán)格規(guī)則,最后發(fā)展到相對(duì)的自由裁量的演進(jìn)過(guò)程。24而行政自由裁量問(wèn)題直到近代以來(lái)才引起重視,現(xiàn)在的發(fā)展趨勢(shì)是必須對(duì)行政自由裁量權(quán)予以合 理的限制。對(duì)法官自由裁量權(quán)來(lái)說(shuō),就大陸法系和 英美法系比較而言,由于成文法和判例法的巨大差異,大陸法系法官的自由裁量權(quán)較小,英美法系法官的自由裁量權(quán)較大。25因此,自由裁量是客觀存在的。無(wú)論是法官自由裁量還是行政自由裁量,在現(xiàn)代社會(huì)中其自由裁量權(quán)的行使均須有客觀上的依據(jù),受一定原則的約束,這些原則和依據(jù)共同構(gòu)成了自由裁量權(quán)行使的參照系。這個(gè)參照系非法律的非正式淵源莫屬。

3 .新法律規(guī)范的孕育功能如前所述,法律的非正式淵源的某些規(guī)范在條件成熟時(shí),可以上升為法律的正式淵源而具有法律約束力。換言之,這種法律規(guī)范早就在非正式淵源中孕育、成長(zhǎng)著。

但是,必須指出,法律非正式淵源的最大特征在于其非法定性、模糊性和抽象性,對(duì)于法律的正式 淵源起補(bǔ)充作用方面,只是一種主要的因素而不是唯一的因素。就我國(guó)情況而言,法律的非正式淵源應(yīng)當(dāng)引起廣泛的關(guān)注和深入的研究。這里有必要談?wù)勎覈?guó)的正式淵源問(wèn)題。在 我國(guó)法學(xué)界,通行的觀點(diǎn)是將制定法作為法律的正式淵源,不承認(rèn)司法判例的法律淵源地位。從 中國(guó)的法律文化考察,司法判例的確不能成為法律的正式淵源,只能作為法律的非正式淵源而存在。而所謂的制定法,包括國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律、國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、一定級(jí)別的地方人大及其常委會(huì)制定的地方法規(guī)、國(guó)務(wù)院各部委制定的部委規(guī)章、一定級(jí)別的地方政府制定的地方規(guī)章等 ,參加的國(guó)際條約也具有正式淵源的地位。令人費(fèi)解的是,隨著我國(guó)“地改市”的廣泛實(shí)行,省會(huì)城市與非省會(huì)的設(shè)區(qū)的市,級(jí)別一般是相同的,然而,省會(huì)城市的人大、政府制定的規(guī)范性文件是法,非省會(huì)城市的人大、政府制定的規(guī)范性文件就不是法 ,基于地方人大是該區(qū)域人民的代議機(jī)關(guān)之法理,這種區(qū)分顯然是不科學(xué)的。但是,如果都確認(rèn)為 法,則未免太寬泛。另外,行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制,因此,行政規(guī)章毫無(wú)疑義地較多地(有時(shí)甚至 是主要地)體現(xiàn)行政首長(zhǎng)的意志,認(rèn)其為法,事實(shí)上為“人治”披上了“法治”的外衣。故爾,在依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的目標(biāo)下,只宜將全國(guó)人大及其常委會(huì)、國(guó)務(wù)院、省級(jí)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件及我國(guó)參加的國(guó)際條約認(rèn)定為我國(guó)的正式法律淵源。

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