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施工索賠和反索賠的探討

建設工程受地形、地質、水文、氣象等自然條件的影響，施工條件復雜，可能造成工程設計考慮不周或與實際情況不符，也可能造成工程施工承包合同中存在各種缺陷，給合同履行帶來不確定性風險，導致索賠事件難以避免。目前在我國工程施工承包合同履行過程中，普遍存在的現象是承包人進行的施工索賠，發(fā)包人和監(jiān)理工程師針對承包人的索賠進行的反索賠。施工索賠和反索賠是業(yè)主和承包商在工程項目施工過程中正常的業(yè)務往來，它的健康開展，對于培養(yǎng)和發(fā)展建設市場，促進建筑業(yè)的發(fā)展，起著非常重要的作用。然而，由于對于索賠和反索賠的一些片面理解和模糊認識，許多承包商和建設單位在這方面爭議和分歧較大。因此，我們有必要重新認識和探討索賠與反索賠，為各單位和部門維護自身的合法利益提供有益的參考，從而推動建設工程領域的健康發(fā)展。

一、當前對索賠與反索賠的認識誤區(qū)

關于索賠與反索賠的內涵，目前在國內的意見不一致，存在一些認識誤區(qū)。有意見認為，應從《合同法》和《合同條件》的規(guī)定，來理解和解釋索賠與反索賠。這一類意見認為，索賠是雙方面的，乙方可以向甲方提出索賠，甲方也可以向乙方提出索賠，這是由甲、乙雙方之間平等的主體地位所決定的。工程施工中發(fā)生了干擾事件后，雙方都在進行合同分析。一方面想在合同中找到對已方有利的條款作為依據，盡快追回在事件中所產生的損失。另一方面又想在合同中找到對合同另一方不利的條款，盡量推卸掉已方的責任，防止已方可能產生的經濟損失。因此把追回已方損失的手段稱為索賠，把防止和減少合同另一方向已方提出索賠的手段稱為反索賠。也就是說，凡是主動提出權利要求的，均被稱為“索賠”;凡是對此項“索賠”進行反駁、修改或拒絕的行為，均屬于“反索賠”。甚至還有人認為，索賠就是承包商依據合同賦予的權利，對合同甲方過錯給予懲罰，從而彌補損失并由此獲利的過程。更有甚者，有些承包商根本不知索賠一詞。

二、國際上對索賠與反索賠含義的界定

根據國際工程施工索賠規(guī)范，普遍按索賠的對象來界定索賠與反索賠，通常把承包商就非承包商原因所造成的承包商的實際損失，向業(yè)主提出的經濟補償或工期延長的要求，稱為“索賠”。把業(yè)主向承包商提出的、由于承包商違約而導致業(yè)主損失的補償要求，稱為“反索賠”。并且此種要求均以補償實際損失為原則，并不存在懲罰的意思。這一定義已為國際工程承包界所公認和普遍應用，具有特定的明確含義。當然，如果從廣義的一般含義來說，承包商可以向業(yè)主提出某種索賠，業(yè)主可以反駁或拒絕承包商的此項索賠即進行反索賠。分包商可以向總承包商提出索賠，總承包商可以針對此項索賠進行反索賠。承包商可以向供貨商提出索賠，供貨商也可以反駁此項索賠，即進行反索賠等等。但是，在施工索賠實踐中，一般并不是從廣義的角度理解索賠和反索賠，而是按其特定的含義，把承包商向業(yè)向提出的補償要求，稱為“索賠”;把業(yè)主對承包商提出的補償要求，稱為“反索賠”，一般包括兩個方面：一是對承包商提出的索賠要求進行分析、評審和修正，否定其不合理的要求，接受其合理的要求。二是對承包商在履約中的其他缺陷責任，如某部分工程質量達不到施工技術規(guī)程的要求，或拖期建成，獨立地提出損失補償要求。

三、實際操作中建設工程索賠與反索賠的關系

施工索賠常常是承包方獲取更多利潤的一個手段，也是其維護自身利益的有效途徑。按照國際對索賠及反索賠的界定，我們可以這樣來理解我國實際工作中的工程索賠與反索賠：在建設工程中，索賠是合同雙方經常發(fā)生的正常的管理業(yè)務，我們習慣上把承包商向業(yè)主提出的補償損失的權利要求稱作“施工索賠”，索賠目的主要是工期和費用。而對于業(yè)主向承包商提出的索賠或者業(yè)主對承包商的索賠要求根據合同條款進行評議，否定其索賠要求中的不合理部分，稱其為“反索賠”。

(一)風險引起的索賠

一般包括合同風險、政治風險、經濟風險，如物價暴漲、自然條件的變化、施工現場條件復雜、各種法律法規(guī)的變化、涉外項目的貨幣匯兌風險等等。近年來，由于我國建設工程施工隊伍不斷擴大，絕大部分施工企業(yè)存在任務嚴重不足的現象，建筑市場競爭日趨激烈，建設單位利用自己處于主導地位的便利，在招標和合同簽訂時，采用不正當或不合法手段，把本該由業(yè)主承擔的風險轉嫁到承包商身上，導致承包商承擔的風險比例增大，所以此類施工索賠往往由承包商提出，而且雙方的分歧往往較大。

(二)施工條件變化引起的索賠

工程在施工過程中，不可避免地出現新的變化，尤其是設計變更。承包商的報價是以原招標文件和設計圖紙為基礎計算的，根據合同條款，施工圖紙中改變任何工作的數量和性質，或改變了工程任何部分的施工程序或施工方案，都是變更，如果此類變更影響了承包商的費用，承包商就可要求重新估價，并提出延長工期的要求，在實際施工中，此類索賠也會經常引起爭議，主要是業(yè)主和承包商因為各自利益角度的不同，對合同條款中“一個有經驗的承包商無法預見的事件”理解的偏差。

(三)工程量變化太大引起的索賠

實際施工時，完成的工程量往往與設計工程量有出入，第四版FIDIC52.3條款明確規(guī)定，當合同價變更增減超過15%時，允許對有效合同價進行調整，引起合同價變化的原因就是工程量的變化，主要引起的索賠有以下幾方面:第一、是承包商施工設備失調造成的損失，由于承包商在投標時，根據招標文件和合同文件所述的工程量和施工要求，制定施工方案，確定應配備的施工設備的數量、種類、型號并據此組織訂貨，運輸進場，而工程量的大量增加，勢必要求增加新的施工機械，或增加原有機械的數量，引起承包商計劃外的投資，擴大了工程的計劃成本。如果工程量大量削減，則引起原有設備的窩工或棄置不用，導致承包商的虧損，同時，工程量的變化，還使承包商已準備好的建筑材料數量變化，引起索賠。第二，由于工程量變化引起原定工期的變化，從而引起工期延長或趕工，引起索賠。

(四)工期延長和延誤引起的索賠

工期延長和延誤的索賠，通常包括兩個方面:一是承包商要求延長工期，二是承包商要求償付由于非承包商的原因導致工程延誤而引起的損失。工程施工中，由于天氣、水文、地質等因素影響，都將造成工程的工期延長或延誤。當承包商額外支出的費用得不到補償時，勢必引起索賠。

(五)加速施工引起的索賠

當工程項目計劃進度受到干擾，影響了總目標工期的實現，導致項目不能按時竣工，業(yè)主的經濟效益受到影響，業(yè)主通過分析認為工程的推遲完工將給自己帶來重大的經濟損失或政治影響時，或由于部分工程的延期導致一系列工程的延期時，業(yè)主可采用趕工措施，發(fā)布加速施工指令，要求承包商投入更多資源來完成該工程項目，保證總目標工期的實現，這必然導致承包商工程成本的增加，引起承包商的索賠。

(六)其它原因引起的索賠

業(yè)主違約未按規(guī)定及時提供施工場地，不按時交付施工圖紙、設備和支付工程款，導致承包商施工隊伍未能及時進場施工，或承包商資金周轉困難，影響工程進度，引起索賠。

四、反索賠

既然承包商寄贏利希望于索賠，自然業(yè)主也會千方百計地通過反索賠以減少索賠，保護自己的合法利益。因此，有索賠必然也就有反索賠。反索賠通常是業(yè)主對付承包商索賠的手段。索賠和反索賠是進攻和防守的關系，在合同實施過程中承包商必須能攻善守，攻守相濟，才能立于不敗之地。

在合同實施過程中，雙方都在尋找索賠機會，一旦干擾事件發(fā)生，都推卸自己的責任，并企圖進行索賠。不能有效地進行反索賠，同樣要蒙受損失。所以索賠和反索賠具有同等重要的關系。

(一)防止對方提出索賠

積極的防御通常表現在：

1.防止自己違約，要按照合同辦事。通過加強工程管理，特別是合同管理，使對方找不到索賠的理由和依據。工程按合同順利實施，沒有損失發(fā)生，不需提出索賠，合同雙方沒有爭執(zhí)，達到很好的合作效果，皆大歡喜。

2.在實際工程中所發(fā)生的干擾事件雙方常常都有責任，許多承包商采取先發(fā)制人的策略，首先提出索賠。爭取索賠中的有利地位，打亂對方的陣腳，爭取主動權，另外，早日提出索賠，可以防止超過索賠的時效而失去索賠機會。

(二)反擊對方的索賠要求

為了避免和減少損失，必須反擊對方的索賠請求。對承包商來說，這個索賠可能來自業(yè)主，總(分)包商、供應商。最常見的反擊對方的索賠要求措施有：

1.用我方的索賠對抗(平衡)對方的索賠要求，最終使得雙方都作出讓步或互不支付。

2.反駁對方的索賠報告，找出理由和證據，證明對方的索賠報告不符合合同規(guī)定、沒有根據、計算不準確，以及不符合事實的情況以推卸甚至減輕自己的賠償責任，使自己不受或少受損失。

綜上所述，索賠和反索賠是根據不同的索賠對象而界定的，其根本目的就是合同的一方向另一方就對方責任引起的事件，向對方提出的補償要求，索賠與反索賠都必須以合同為依據，要求發(fā)生的事件真實、證據確鑿，費用計算合理、準確，責任分析要清楚，這樣對合同雙方處理起來易于接受，減少爭議和糾紛。

隨著建筑領域法制的日益完善，作為建設工程合同的雙方，都應按照“游戲”規(guī)則辦事，嚴格遵守國際通用的FIDIC合同條款，誠實守信，只有這樣，建設工程領域才能健康有序地發(fā)展。

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（責任編輯：中大編輯）

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