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施工索賠策略及案例

一、前言

施工索賠是建筑市場多次反復博弈產(chǎn)生的市場游戲規(guī)則。目前，在國際上常用的各種施工合同條件中，對索賠規(guī)則描述最有影響力的是國際通用的FIDIC合同條件。索賠規(guī)則的精要之處在于對合同價或合同工期進行適當?shù)墓{(diào)整，以彌補承包商不應承擔的損失，使承包合同的風險分擔程度趨于合理。這不僅對建設項目的承發(fā)包各方有利，而且還能促進建筑經(jīng)濟的高效率與社會文明。

在我國建筑業(yè)界，索賠業(yè)務的開展，國內(nèi)、國外存在較大的差距。作者認為，國內(nèi)承包工程施工索賠，有待進一步提高業(yè)界對索賠理念的理解和認識，盡快出臺適合中國國情的通用和專用合同條件，并在政府和建設單位的采購指南中規(guī)定必要的遵循規(guī)則，才能促進國內(nèi)承包工程施工索賠業(yè)務的正常開展。

在當今國內(nèi)外工程承包工程低報價盛行的激烈競爭條件下，施工索賠恰似一種調(diào)整市場供求關系的"納什均衡"。承包商如果不善于索賠，以減少自己的損失和爭取盈利，就可能無法生存下去。為此，承包商必須不斷地提高和具備先進的合同管理、尤其是索賠管理水平，其關鍵在于培養(yǎng)和造就一批自己的合同管理技術人員和專家，使他們具備：強烈的索賠意識，豐富的專業(yè)技術、合同、法律知識;出色的公關和運用外語工作能力。

從總體上講承包商提出施工索賠，應該遵循客觀性、合法性、合理性三項準則?？陀^性指發(fā)生的索賠事件是真實存在的，而且導致的損失有證據(jù);合法性是指索賠事實符合法律規(guī)定，導致的損失有因果關系;合理性是指索賠事實在合同條款、或法令，或慣例上合理，需要合理論證和合理計算索賠值。一個索賠事件，可能符合三項準則，或兩項準則，或一項準則，用圖1-1可以把索賠劃分成7個區(qū)域，清楚地表示索賠三項準則之間的關系。國際通則，任何事都不能凌駕于法律之上，所以只要索賠動因合法就可以索賠。因而處于合法性范圍的1~4區(qū)索賠相對比較容易獲得成功;而處于5~7區(qū)的索賠，不是不可以提出，但是由于缺乏合法性，一般不容易獲得成功，除非有特殊原因，如道義索賠就有可能獲得成功。

二、索賠策略

施工索賠在實際操作中充滿懸念和魅力，常常是喜憂愁參半，挑戰(zhàn)和機會并存，因此要搞好施工索賠必須講究策略和對策。所謂策略即是行動方式的集合，對策即是互為行動的策略。

索賠需要總體謀略。孫子兵法謀篇日："夫未戰(zhàn)而廟算勝者，得算多也;未戰(zhàn)而廟算不勝者，得算少也。多算勝，少算不勝，況乎無算乎。"古人之教誨，承包工程界前輩之經(jīng)驗及筆作者實踐之體會，總體謀略是索賠成功的關鍵。一般來的講要做作好索賠總體謀略，承包商必須全面把握幾個方面的問題：

一是投資問題，即業(yè)主為項目準備了多少資金，這些資金來源何處，源頭監(jiān)管有什么限制，這些資金是否存在索賠空間，空間有多大等等。

二是索賠人際問題，即索賠當事人(業(yè)主、承包商)和涉及人(工程師及其他)的關系問題。在應用FIDIC合同條件的國際承包工程承包項目中，工程師對索賠有批準或拒絕的權利，但聰明的業(yè)主總是會在"白皮書"(顧主/咨詢工程師服務合同)中對工程師的服務附加要求，所以承包商要想獲得索賠成功，必須搞好與工程師和業(yè)主的關系。這樣仍不能盡然，涉及索賠的人際關系一般還有其他方，如世界銀行貸款的項目，銀行方對項目的實施的監(jiān)管力度很大，要派專門的項目協(xié)調(diào)員，國際開發(fā)協(xié)會(IDA)還有專門分管項目的工程師，這些人士往往能左右工程師，或業(yè)主對索賠的決定。又如國內(nèi)承包工程，有業(yè)主的主管部門、政府監(jiān)管部門，大型的項目還有界于業(yè)主和工程師之間的工程指揮部等等，關系更加復雜。總之不同的承包工程項目有不同的索賠人際關系，承包商把握之目的是要找到爭取索賠成功的人際關鍵線路。

三是合同問題，即全面地的研究把握合同。一位資深的外國專家曾告訴筆作者，在國際承包工程承包項目中，"誰也沒有把合同文件全搞懂。"潛在的道理很簡單，只要你比你的對手更了解和懂得合同，辦起事來就肯定可以占上風。索賠，博弈也，你的成功建立在對方的錯誤基礎上是常有的事。

四是索賠策劃問題。一般的規(guī)律，工程施工進行到三分之一1/3左右，已經(jīng)提出的、正在凸現(xiàn)的和可能出現(xiàn)的施工索賠問題就有了一個大概的輪廓。這時候的承包商應該已具備把握上述三個問題的基礎，因此可以對項目的施工索賠進行全面策劃。實際上這項工作越早進行對索賠越有好處，國際上知名的大承包商，許多都有專門的索賠師，其索賠謀略從投標階段就開始了。相比之下，我國承包商在這方面還有管理差距，特別是國內(nèi)承包工程。全面索賠策劃應該對已經(jīng)提出的、正在凸現(xiàn)的和可能出現(xiàn)的施工索賠問題進行全面的分析，分類、排序、計算和匯總，結(jié)合項目的投資、人際和合同特點，制定明確的索賠目標，策劃實現(xiàn)目標的策略和對策，解決進行具體施工索賠事項的指導思想問題。

由于承包商提出的每一項索賠，都需要工程師和業(yè)主的判定與審批，所以反復的談判是不可避免的。談判要有目的、原則和策略，而且必須事前做好充分準備，談判時才能發(fā)揮好技巧。依筆作者之見，談判前的溝勾通比談判本身更為重要，因為，事前溝勾通越多信息就越多，信息越多就越便于分析確定不同的對策，談判的目的才容易達到。事實上許多成功的談判往往是在談判桌下達成協(xié)議的。

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（責任編輯：中大編輯）

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