四、合同的擔(dān)保和保全

(一)合同的擔(dān)保

1.概念：根據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的擔(dān)保措施保證合同義務(wù)人履行義務(wù)的一項法律制度。

2.法律特征

(1)具有明確的目的性

(2)具有自愿性和平等性：約定擔(dān)保是合同擔(dān)保的主要形式。

(3)具有從屬性

3.合同擔(dān)保的形式

(1)保證

①定義：保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。合同當(dāng)事人以外的第三人擔(dān)保合同一方當(dāng)事人(債務(wù)人)履行合同義務(wù)。

②保證人：必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。國家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

③保證方式：

一般保證連帶責(zé)任保證

定義保證人只對債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證。在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁并就債務(wù)人財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

先訴抗辯權(quán)有無

先后順序有，保證人在后，是補(bǔ)充責(zé)任無

當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

【例題-單】(2006)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，即使下列單位具有代為清償債務(wù)能力，但只有(　)可以作保證人。

A.某公立學(xué)校

B.某公立醫(yī)院

C.某公益社會團(tuán)體

D.某企業(yè)法人

【答案】D

【解析】保證人必須是具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民。國家機(jī)關(guān)，學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位，社會團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。

【例題-單】(2008)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，下列關(guān)于保證的說法中，錯誤的是(　)。

A.社會團(tuán)體不得為保證人

B.保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同

C.當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證

D.保證合同是一種從合同

【答案】C

【解析】當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般責(zé)任保證。

(2)定金

①定義：合同當(dāng)事人一方為保證合同的履行，在合同訂立時或履行前，給付對方一定數(shù)額金錢的擔(dān)保方式。

②效力：證約效力;預(yù)先給付和抵銷的效力;擔(dān)保效力(主要效力，罰則)

給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

③性質(zhì)：實踐合同。定金合同從實際交付定金之日起生效。

④數(shù)額：定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，否則超過部分無效。

⑤定金罰則VS違約金

定金違約金

交付時間合同履行前交付只能在有違約行為發(fā)生后交付

效力具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力違約金沒有

性質(zhì)主要起合同擔(dān)保的作用違約責(zé)任的一種形式

⑥當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金“或者”定金條款。

【例題-單】(2006)根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定，定金合同從(　)起生效。

A.實際交付定金之日

B.定金合同成立之日

C.主合同成立之日

D.主合同生效之日

【答案】A

【解析】定金合同從實際交付定金之日起生效。

【例題-多】(2011)關(guān)于合同定金的說法，正確的有(　)。

A.定金具有擔(dān)保效力

B.收受定金的一方不履行約定債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金

C.定金合同從實際交付定金之日起生效

D.定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的50%

E.當(dāng)事人既約定定金又約定違約金的，未違約一方可以同時要求賠償定金和違約金

【答案】ABC

【解析】本題考查合同定金的相關(guān)規(guī)定。定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%，選項D說法錯誤。違約金和定金的罰則不能并用，二者只能選一種，選項E說法錯誤。

(二)合同的保全

1.概念：指法律為防止因債務(wù)人財產(chǎn)的不當(dāng)減少致使債權(quán)人債權(quán)的實現(xiàn)受到危害，而設(shè)置的保全債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的法律制度，包括債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人的撤銷權(quán)制度。

2.特征

(1)債的對外效力的體現(xiàn)，也是合同相對性原則的例外。

(2)主要發(fā)生在合同有效成立期間。

(3)合同保全的基本方法是代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使。

代位權(quán)因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)(且該債權(quán)非專屬于債務(wù)人本身)，債權(quán)人為保全其合法債權(quán)，得以自己的名義行使債務(wù)人的權(quán)利。具備條件的，債權(quán)人可向法院提出行使代位權(quán)。

撤銷權(quán)因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)、無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、明顯不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)且受讓人知情，債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人的行為。法院認(rèn)定撤銷權(quán)成立的，債務(wù)人處分財產(chǎn)的行為自始無效。

【例題-單】(2011)關(guān)于債權(quán)人的代位權(quán)的說法，正確的是(　)。

A.債權(quán)人必須以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)

B.債權(quán)人代位權(quán)必須通過訴訟程序行使

C.債權(quán)人代位權(quán)的行使必須取得債務(wù)人的同意

D.代位權(quán)行使的費(fèi)用必須由債權(quán)人自己承擔(dān)

【答案】B

【解析】本題考查債權(quán)人的代位權(quán)。

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