【教材解讀】

一、建設(shè)工程總承包的規(guī)定

總承包通常分為工程總承包和施工總承包兩大類。

1．工程總承包的方式

(1)設(shè)計采購施工(EPC)／交鑰匙總承包。

(2)設(shè)計一施工總承包(D—B)。

(3)設(shè)計一采購總承包(E—P)。

(4)采購一施工總承包(P—C)。

2．總承包企業(yè)的資質(zhì)管理

我國對工程總承包不設(shè)立專門的資質(zhì)。凡具有工程勘察、設(shè)計或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以依法從事資質(zhì)許可范圍內(nèi)相應(yīng)等級的建設(shè)工程總承包業(yè)務(wù)。但是，承接施工總承包業(yè)務(wù)的，必須是取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)。

《建設(shè)工程勘察設(shè)計資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定，取得工程勘察、工程設(shè)計資質(zhì)證書的企業(yè)，可以從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)相應(yīng)的建設(shè)工程總承包業(yè)務(wù)。《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》也規(guī)定，取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書的企業(yè)，可以從事資質(zhì)許可范圍相應(yīng)等級的建設(shè)工程總承包業(yè)務(wù)。我國建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)備專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務(wù)作業(yè)依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務(wù)分包企業(yè)。

3．工程總承包單位與工程項目管理

《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見》規(guī)定，工程總承包單位可以接受建設(shè)單位委托，按照合同約定承擔(dān)工程項目管理業(yè)務(wù)，但不應(yīng)在同一個工程項目上同時承擔(dān)工程總承包和工程項目管理業(yè)務(wù)，也不應(yīng)與承擔(dān)工程總承包或者工程項目管理業(yè)務(wù)的另一方企業(yè)有隸屬關(guān)系或者其他利害關(guān)系。

4．總承包單位的責(zé)任

《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒ㄔO(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》進一步規(guī)定，建設(shè)工程實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對全部建設(shè)工程質(zhì)量負責(zé)；建設(shè)工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項實行總承包的，總承包單位應(yīng)當(dāng)對其承包的建設(shè)工程或者采購的設(shè)備的質(zhì)量負責(zé)?？偝邪鼏挝灰婪▽⒔ㄔO(shè)工程分包給其他單位的，分包單位應(yīng)當(dāng)按照分包合同的約定對其分包工程的質(zhì)量向總承包單位負責(zé)，總承包單位與分包單位對分包工程的質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

據(jù)此，不論是工程總承包還是施工總承包，由于承包合同的雙方主體是建設(shè)單位和總承包單位，總承包單位均應(yīng)按照承包合同約定的權(quán)利義務(wù)向建設(shè)單位負責(zé)。如果分包工程發(fā)生問題，總承包單位不得以分包工程已分包為由推卸自己的總承包責(zé)任，而應(yīng)與分包單位就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、建設(shè)工程共同承包的規(guī)定

共同承包是指由兩個以上具備承包資格的單位共同組成非法人的聯(lián)合體，以共同的名義對工程進行承包的行為。

在國際工程發(fā)承包活動中，由幾個承包方組成聯(lián)合體進行工程承包是一種通行的做法。采用這種方式進行承包，至少有如下優(yōu)越性：(1)利用各自優(yōu)勢進行聯(lián)合投標可以減弱相互間的競爭，增加中標的機會；(2)減少承包風(fēng)險，爭取更大的利潤；(3)有助于企業(yè)之間相互學(xué)習(xí)先進技術(shù)與管理經(jīng)驗，促進企業(yè)發(fā)展。

1．共同承包的適用范圍

《建筑法》規(guī)定，大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。

這是因為，大型建筑工程或結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，一般投資額大、技術(shù)要求復(fù)雜、建設(shè)周期長、潛在風(fēng)險較大，采取聯(lián)合共同承包的方式，可以更好發(fā)揮各承包單位在資金、技術(shù)、管理等方面優(yōu)勢，增強抗風(fēng)險能力，有利于保證工程質(zhì)量和工期，提高投資效益。

2．共同承包的資質(zhì)要求

《建筑法》規(guī)定，兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。我國對承包單位依法實施資質(zhì)管理制度，承包單位必須在資質(zhì)等級范圍內(nèi)承包工程。共同承包各方本身都必須具有與其所承包的工程相符合的資質(zhì)條件，不能超越資質(zhì)等級的規(guī)定去聯(lián)合承包。如果幾個共同承包單位的資質(zhì)等級不一致，必須以低資質(zhì)等級的承包單位為共同承包的業(yè)務(wù)許可范圍。這樣才能有效地保證工程順利實施，避免在實踐中以聯(lián)合共同承包為名進行“資質(zhì)掛靠”的不規(guī)范行為。

3．共同承包的責(zé)任

《招標投標法》規(guī)定，聯(lián)合體中標的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標人簽訂合同，就中標項目向招標人承擔(dān)連帶責(zé)任?！督ㄖā芬惨?guī)定，共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。

共同承包各方應(yīng)簽訂聯(lián)合承包協(xié)議，明確約定各方在承包合同中的權(quán)利、義務(wù)以及相互合作、違約責(zé)任的承擔(dān)等條款。對承包合同的履行，各承包方共同對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。共同承包各方均應(yīng)共擔(dān)風(fēng)險、共負盈虧。如果出現(xiàn)賠償責(zé)任，建設(shè)單位有權(quán)向共同承包的任何一方請求賠償，被請求方不得拒絕，但在賠償后可以依據(jù)聯(lián)合承包協(xié)議及各方過錯大小，對于超過自己應(yīng)賠償?shù)哪遣糠址蓊~，有權(quán)向共同承包的其他方進行追償。

三、建設(shè)工程分包的規(guī)定

工程分包是指工程承包單位將所承包工程中的部分工程或勞務(wù)分包給其他工程承包單位完成的活動。

工程施工分包可以分為專業(yè)工程分包與勞務(wù)作業(yè)分包：(1)專業(yè)工程分包，是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。

(2)勞務(wù)作業(yè)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)完成的活動。

1．分包工程的范圍

《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。．

《招標投標法》也規(guī)定，中標人按照合同約定或者經(jīng)招標人同意，可以將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。中標人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。為了保證分包合同的履行，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔(dān)保；分包工程承包人在提供擔(dān)保后，要求分包工程發(fā)包人同時提供分包工程付款擔(dān)保的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供。

2．分包單位的條件與認可

《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位?！墩袠送稑朔ā芬惨?guī)定，接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件。

承包工程的單位必須持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。這一規(guī)定同樣適用于工程分包單位。不具備資質(zhì)條件的單位不僅不可以進行工程承包，也不得承接分包工程?！斗课萁ㄖ褪姓A(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，嚴禁個人承攬分包工程業(yè)務(wù)。

總承包單位進行分包應(yīng)當(dāng)經(jīng)過建設(shè)單位的認可。這種認可應(yīng)通過兩種方式：(1)在總承包合同中規(guī)定分包的內(nèi)容；(2)在總承包合同中沒有規(guī)定分包內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)事先征得建設(shè)單位的同意。但是，勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定，可不經(jīng)建設(shè)單位認可。

3．分包單位不得再分包

《建筑法》規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包?！墩袠送稑朔ā芬惨?guī)定，接受分包的人不得再次分包。

4．轉(zhuǎn)包和違法分包的界定

按照我國法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是完全禁止的，而工程分包是允許的，但必須依法進行。違法分包同樣是法律禁止的行為。

《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》規(guī)定，違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

對于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，《工程建設(shè)項目施工招標投標管理辦法》規(guī)定，招標人有權(quán)在簽訂合同或者中標人提出分包要求時予以拒絕。發(fā)現(xiàn)中標人轉(zhuǎn)包或違法分包時，可要求其改正；拒不改正的，可終止合同，并報請有關(guān)行政監(jiān)督部門查處。

5．分包單位的責(zé)任

《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對建設(shè)單位負責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。《招標投標法》也規(guī)定，中標人應(yīng)當(dāng)就分包項目向招標人負責(zé)，接受分包的人就分包項目承擔(dān)連帶責(zé)任。

總承包單位在分包工程時，應(yīng)當(dāng)同分包單位簽訂分包合同；分包單位要根據(jù)分包合同的約定，對總承包單位承擔(dān)責(zé)任。同時，分包單位與總承包單位還要就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任可分為法定連帶責(zé)任和約定連帶責(zé)任。約定連帶責(zé)任是依照當(dāng)事人之間事先的，相互約定而產(chǎn)生的連帶責(zé)任；法定連帶責(zé)任則是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的連帶責(zé)任。我國對工程總分包、聯(lián)合承包的連帶責(zé)任均屬法定連帶責(zé)任。

四、違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

除建設(shè)工程招標投標活動中違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任外，建設(shè)工程承包活動中其他違法行為應(yīng)承擔(dān)的主要法律責(zé)任如下：

(1)發(fā)包單位違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(2)承包單位違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

(3)其他法律責(zé)任。

【命題考點】

工程總承包的方式；總承包單位的責(zé)任；共同承包的資質(zhì)要求與責(zé)任；分包工程的范圍；分包單位不得再分包；轉(zhuǎn)包和違法分包的界定。

【分析預(yù)測】

(1)牢記工程總承包的主要方式。

(2)判斷由于分包單位的過錯給建設(shè)單位造成損失時的承擔(dān)方式。

(3)判斷工程分包是否屬于違法分包。

(4)分析建設(shè)單位是否可以直接向分包單位提出損害賠償?shù)囊蟆?/p>

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