(四) 經(jīng)營者集中行為

1. 經(jīng)營者集中的概念

經(jīng)營者集中，是指經(jīng)營者通過合并、收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營或其他方式，集合經(jīng)營者經(jīng)濟力，提高市場地位的行為，包括經(jīng)營者合并和經(jīng)營者控制。經(jīng)營者集中是獲得市場支配地位最常見的途徑之一。因此，經(jīng)營者集中行為的規(guī)制制度，也就成為反壟斷規(guī)制制度中的一項重要內容。

2. 經(jīng)營者合并

經(jīng)營者合并，是指兩個或者兩個以上經(jīng)營者合為一個經(jīng)營者，從而導致經(jīng)營者集中的行為。

根據(jù)合并后原經(jīng)營者主體資格存續(xù)與否，經(jīng)營者合并可分為新設合并和吸收合并。新設合并，是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者合為一個新的經(jīng)營者，原來幾個經(jīng)營者的主體資格均消失的合并行為;吸收合并，是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者合為一個經(jīng)營者，其中一個經(jīng)營者的主體資格存續(xù)下來，其他經(jīng)營者的主體資格消失的合并行為，也稱兼并。如波音公司和麥道公司合并后，波音公司存續(xù)下來。

根據(jù)參與合并的經(jīng)營者在產(chǎn)業(yè)鏈上的關系，經(jīng)營者合并可分為橫向合并和縱向合并。橫向合并，是指處于同一產(chǎn)業(yè)鏈同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間的合并;縱向合并，是指處于同一產(chǎn)業(yè)鏈上下環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間的合并。

經(jīng)營者合并規(guī)制，涉及反壟斷法、公司法、證券法，實務中涉及大量的會計、審計業(yè)務。

3. 經(jīng)營者控制

經(jīng)營者控制，是指經(jīng)營者通過收購、委托經(jīng)營、聯(lián)營和其他方式控制其他經(jīng)營者，從而導致經(jīng)營者集中的行為。

根據(jù)獲得控制權的途徑，可分為股權式控制、聯(lián)營式控制和債權式控制;根據(jù)控制的內容，還可分為財產(chǎn)型控制、業(yè)務型控制和人事型控制;根據(jù)控制與被控制的經(jīng)營者所處的產(chǎn)業(yè)鏈關系，又可分為橫向控制和縱向控制。由于基于上述控制關系，形成緊密的經(jīng)濟關系，使參與者迅速提高市場支配地位，為實施濫用市場支配地位行為提供了前提。因此，經(jīng)營者合并和經(jīng)營者控制都需要進行規(guī)制。

4. 經(jīng)營者集中行為的申報許可

根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定，我國經(jīng)營者集中申報許可制度主要包括下列內容：

(1) 實體條件。① 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣;② 參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內的營業(yè)額均超過4億元人民幣。營業(yè)額的計算，應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領域的實際情況。

(2) 申報程序。符合上述條件的經(jīng)營者應當事先向國務院商務主管部門申報，未申報的不得實施集中。申報書應當按照主管機關的要求提交相應的文件、資料。

(3) 審查的程序。① 初審。主管機關自收到經(jīng)營者提交的符合法定條件的文件、資料之日起30日內進行初步審查，作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中，否則進行進一步審查。② 進一步審查。進一步審查自決定之日起90日內審查完畢，作出決定并書面通知經(jīng)營者。作出禁止決定的，應當說明理由。如有法定特殊情形，可以延長審查期限。逾期未作出決定的，經(jīng)營者可以實施集中。

(4) 審查的內容和結果。① 審查的內容包括：參與集中的經(jīng)營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力;相關市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對市場進入、技術進步的影響;經(jīng)營者集中對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;主管機關認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。對外資并購境內企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，還應當按照國家有關規(guī)定進行國家安全審查。② 禁止的決定。經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，主管機關應當作出禁止經(jīng)營者集中的決定。③ 許可的決定。經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，主管機關可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。對不予禁止的經(jīng)營者集中，主管機關可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件。

(5) 公布審查結果。

(五) 行政性壟斷

1. 行政性壟斷的概念

行政性壟斷，是指行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織，濫用行政權力、違反法律規(guī)定實施的限制市場競爭的行為。

2. 行政性壟斷的表現(xiàn)

(1) 行政性強制交易。所謂行政性強制交易，是指行政機關濫用行政權力，違反法律規(guī)定，限定或者變相限定經(jīng)營者、消費者經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。比如，某縣政府要求縣屬所有機關、事業(yè)單位購買某啤酒廠質次價高、沒有競爭力的啤酒，并且下達具體購買任務。

(2) 行政性限制市場準入。所謂行政性限制市場準入，是指行政機關濫用行政權力，違反法律規(guī)定，妨礙商品和服務在地區(qū)之間的自由流通，排除或限制市場競爭的行為。包括：① 對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格;② 對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場;③ 采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場;④ 設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出;⑤ 濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動;⑥ 妨礙商品和服務在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

(3) 行政性強制經(jīng)營者限制競爭。所謂行政性強制經(jīng)營者限制競爭，是指行政機關濫用行政權力，違反法律規(guī)定，強制經(jīng)營者從事反壟斷法所禁止的排除或者限制市場競爭的行為。比如，強制本地區(qū)、本部門的企業(yè)合并，或者通過經(jīng)營者控制組建企業(yè)集團;強制經(jīng)營者通過協(xié)議等方式固定價格、劃分市場、聯(lián)合抵制等。

以上三種行為，可能僅是具體行政行為，有時可能是具體行政行為和抽象行政行為合一。上述行政性壟斷行為，都是我國《反壟斷法》禁止的壟斷行為。

(六) 反壟斷法的執(zhí)行和適用

1. 反壟斷法的執(zhí)行主體制度

反壟斷法的執(zhí)行，是指反壟斷主管機構實施反壟斷法的行為，也稱反壟斷執(zhí)法。

(1) 反壟斷法執(zhí)行主體。即反壟斷法執(zhí)行職責的承擔者和相應權力的享有者。在我國，國務院反壟斷委員會和國務院反壟斷執(zhí)法機構共同承擔反壟斷職責。

(2) 反壟斷法執(zhí)行主體的職責。包括：① 特定行為許可。依法受理、審查和核準依法需要審查、核準的經(jīng)營者市場競爭行為，如經(jīng)營者集中行為、市場聯(lián)合行為等。② 違法行為查處。依法受理或自行啟動對違法壟斷行為的調查、審議和制裁。審議，或由主管機構徑行作出決定，或組織聽證，或運用類似訴訟程序作出裁決，然后由本機構或其他機構執(zhí)行。對反壟斷案件進行裁決，當事人不服的可訴到法院。③ 競爭狀況監(jiān)控。④ 制定行為規(guī)則。

(3) 反壟斷法執(zhí)行主體的權力。包括：① 調查權。包括檢查權、詢問權、資料調閱復制權、查封和扣押證據(jù)權、賬戶查詢權。② 許可權。比如對經(jīng)營者集中行為、聯(lián)合行為等的申報行使許可權和許可廢止權。③ 制裁權。反壟斷執(zhí)行主管機構有權對違反反壟斷法強行規(guī)范的經(jīng)營者進行制裁，包括勸告權、告誡權、禁止權、經(jīng)營者集中行為解散權、宣布聯(lián)合行為無效權、拆分權、命令經(jīng)濟同業(yè)團體接納特定企業(yè)的權力、罰款權、強制賠償權、不當利益沒收權等。④ 調研權。⑤ 規(guī)則制定權。⑥ 起訴權。有的國家規(guī)定，反壟斷主管機關有就特定經(jīng)營者壟斷行為向法院提起訴訟的權力。

2. 反壟斷法執(zhí)行的一般程序

反壟斷法執(zhí)行的一般程序包括：(1) 啟動。反壟斷案件分因壟斷行為受害人的申請或控告、其他組織或個人報告(舉報)和主管機關自行啟動三種。(2) 調查。調查的啟動，調查的方式，調查的程序，調查的中止、終止和恢復都應當遵循《反壟斷法》的規(guī)定。(3) 審議。在調查取證的基礎上，主管機構組織審議。(4) 決定。主管機構應當作出違法與否的認定、違法處罰和合法許可的決定。(5) 執(zhí)行。經(jīng)公布后，即進入執(zhí)行環(huán)節(jié)。執(zhí)行環(huán)節(jié)，可以是自動執(zhí)行。如果被制裁人不服該決定的，可以向上級機關提起復議或者向法院提起訴訟。被制裁人不服該決定，又不提起復議或者訴訟的，主管機關可以依法強制執(zhí)行。

3. 反壟斷法的域外效力

反壟斷法不僅對在國外違反內國反壟斷法的國內企業(yè)和在國內違反內國反壟斷法的外國企業(yè)發(fā)生效力，而且可能對在國務違反內國反壟斷法并影響市場競爭的外國企業(yè)發(fā)生效力。這種內國反壟斷法效力范圍超越國家領土，適用于對內國市場競爭產(chǎn)生影響的壟斷行為的現(xiàn)象，稱為反壟斷法的域外效力。

我國的《反壟斷法》第二條規(guī)定，中華人民共和國境內經(jīng)濟活動中的壟斷行為，適用本法;中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法。

4. 反壟斷法豁免和適用除外

由于壟斷行為有弊有利，反壟斷法往往會規(guī)定豁免和適用除外。反壟斷法適用出刷了，是指在規(guī)定反壟斷法適用范圍和適用反壟斷法時，將符合特定條件的領域、事項或行為作為例外而不適用反壟斷法基本規(guī)定的一項制度。

我國《反壟斷法》對濫用市場支配地位、聯(lián)合限制競爭和經(jīng)營者集中，均有不同的豁免和適用除外規(guī)定。其基本條件是應當符合國家整體利益。從正面看，應當是有利于改進技術、提高產(chǎn)品和服務質量、降低成本、提高經(jīng)濟效率、增強中小企業(yè)的競爭能力，或者有利于渡過經(jīng)濟低谷期，保障我國對外貿易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益。從反面看，應當是不嚴重增加對地區(qū)競爭的限制，不阻礙某一行業(yè)、產(chǎn)業(yè)或區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展，不強化市場支配地位，不嚴重妨礙市場競爭，不損害消費者權益且消費者能夠分享由此帶來的利益。

反壟斷法豁免和適用除外還應當履行程序性要件。

2012年會計職稱考試經(jīng)濟法沖刺精講講義第七章

（責任編輯：xll）

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