為了幫助廣大考生備考2014年國家司法考試，中大網(wǎng)校司法考試網(wǎng)特地整理了《刑法》考點供大家參考，希望給您的備考帶來幫助！

1.概念

作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動物或者自然力等等。

不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。

2.不作為犯罪的分類

真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報罪，不報、謊報安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。

不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。

注意：刑法中通常以作為方式實施的犯罪并非一定可以由不作為方式實施成立犯罪。

3.作為與不作為的關(guān)系

(1)作為與不作為的競合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。

例如，甲駕駛機動車經(jīng)過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。

(2)作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時包括作為和不作為的行為內(nèi)容。

例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。

注意：不要形成這樣的思維定勢，即一個犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實際上，有些犯罪的行為方式想當(dāng)復(fù)雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結(jié)合的方式。判斷一個犯罪是哪種方式，首先要判斷構(gòu)成犯罪的行為內(nèi)容，即哪個或哪些行為是刑法要評價的內(nèi)容，再根據(jù)其內(nèi)容判斷表現(xiàn)方式。

2.不真正不作為犯的成立條件

由于真正的不作為犯的成立條件可以根據(jù)刑法的直接規(guī)定予以認定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。

(1)行為人負有實施特定積極行為(作為義務(wù))的法律性質(zhì)(非道義)的義務(wù)。

作為義務(wù)的來源：

①法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。

②職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。如國家機關(guān)工作人有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)，執(zhí)勤的消防人員有消除火災(zāi)的義務(wù)。

③法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務(wù)。

④先前行為引起的義務(wù)。行為人的某種行為使刑法所保護的法益處于危險狀態(tài)時(創(chuàng)設(shè)危險)，行為人負有排除危險或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。例如，成年人帶兒童外出游泳，負有保護兒童生命的義務(wù)。

第一，正當(dāng)防衛(wèi)行為不會成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)，但其他合法行為可以成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)。

第二，先前行為是否包括犯罪行為?

觀點一：犯罪行為引起的危險一定成為作為義務(wù)來源。

觀點二：犯罪行為引起的危險可能成為作為義務(wù)來源。具體情形可分兩種：

一是如果故意犯罪中加重結(jié)果成立結(jié)果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規(guī)定了結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的情形，不產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。

二是如果故意犯罪中加重結(jié)果沒有規(guī)定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應(yīng)，而且先前的犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險狀態(tài)，則行為人有防止另一法益受侵害的義務(wù)。例如，非法采伐珍貴樹木砸傷他人后，采伐者具有救助義務(wù);如果故意不救助導(dǎo)致他人死亡的，數(shù)罪并罰。

但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務(wù)，但不履行救助義務(wù)，對死亡結(jié)果具有故意時，僅成立故意殺人罪。

注意：千萬別把先前行為當(dāng)作不作為犯罪行為的一部分，進而認為不作為犯罪是作為和不作為的結(jié)合。

(2)作為可能性

作為可能性，是指負有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強人所難”(羅馬法格言)。

(3)不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果：結(jié)果回避可能性行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時，其不作為才可能成立犯罪。

在客觀上沒有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義務(wù)的，因為其不作為不具有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。

注意：不作為的核心是行為人沒有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。

(4)不作為與作為的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式

1)法益侵犯的等價性，要考慮具體的客觀危害與主觀罪過心理。

2)刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。

例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。

3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。

注意：

第一，不作為犯罪可能成立未遂犯。

第二，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯;即過失犯罪既可能表現(xiàn)為作為，也可能表現(xiàn)為不作為。

第三，“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數(shù)罪并罰。與此相類似，同時故意走私多種對象的，數(shù)罪并罰。

4.危害行為的時間、地點與方法：屬于行為的特定屬性

有的屬于犯罪構(gòu)成要件;有的屬于法定刑升格的條件;有的屬于量刑的酌定條件。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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