為了幫助廣大考生備考2014年國(guó)家司法考試，中大網(wǎng)校司法考試網(wǎng)特地整理了《法理學(xué)》考點(diǎn)供大家參考，希望給您的備考帶來(lái)幫助！

本章為司法考試最重要一章，幾乎占法理學(xué)的六成分值。考生朋友應(yīng)該熟練掌握以下知識(shí)點(diǎn)：

1.法的可訴性;

2.自由、正義與法的關(guān)系，及法的價(jià)值沖突的解決原理;

3.法的規(guī)范作用與法的作用的局限性;

4.法律規(guī)則的分類、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別及法律原則的適用條件;

5.法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別及當(dāng)代中國(guó)的法源;

6.法的時(shí)間效力，特別是法的溯及力問題;

7.法律關(guān)系的分類，及法律事實(shí);

8.法律責(zé)任的歸結(jié)與免除，法律責(zé)任的競(jìng)合。

在以上知識(shí)點(diǎn)中，法的價(jià)值理論、法的作用的局限性、法律淵源理論為論述題的原理，考生朋友應(yīng)該借助其他資料對(duì)其深入了解。

第一節(jié)　法的概念

一、法的概念的爭(zhēng)議

1.爭(zhēng)議的焦點(diǎn)

圍繞著法的概念的爭(zhēng)論是關(guān)于法與道德之間究竟有沒有本質(zhì)上必然的聯(lián)系。

2.法律實(shí)證主義

(1)基本主張

在定義法的概念的時(shí)候，沒有道德因素被包括在內(nèi)，即法和道德是分離的。具體說(shuō)來(lái)，實(shí)證主義認(rèn)為，在法與道德之間，在法律命令什么與正義要求什么之間，即實(shí)然法和應(yīng)然法之間，不存在概念上的必然聯(lián)系。

(2)法律實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類

法律實(shí)證主義是以下列兩個(gè)要素定義法的概念的：權(quán)威性制定與社會(huì)實(shí)效。

①以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念，如法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。

②以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念，如分析主義法學(xué)，代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。

3.非實(shí)證主義理論

(1)基本主張

在定義法的概念時(shí)，道德因素被包括在內(nèi)，即法與道德是相互聯(lián)接的。

(2)非實(shí)證主義關(guān)于法的概念的分類

非實(shí)證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要因素，同時(shí)也包括社會(huì)實(shí)效性要素和權(quán)威性制定要素。

①以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素，以傳統(tǒng)的自然法理論為代表;

②以三要素同時(shí)作為法的定義的要素，如阿列克西。

【提示】法的概念的爭(zhēng)議屬于未直接考查過(guò)的知識(shí)點(diǎn)，但是對(duì)于三大法學(xué)流派的基本主張?jiān)?jīng)在考查其他知識(shí)點(diǎn)的時(shí)候涉及過(guò)。在復(fù)習(xí)時(shí)對(duì)于三大法學(xué)流派的基本主張應(yīng)該有基本的把握。

流派 研究對(duì)象 研究方法 核心觀點(diǎn) 法律淵源中體現(xiàn)

自然法學(xué) 法的精神與價(jià)值 價(jià)值分析 法與道德有必然聯(lián)系;

法的效力根據(jù)來(lái)自內(nèi)容道德上的正確 法理與一般法律原則

實(shí)證法學(xué) 法的規(guī)范形態(tài) 規(guī)范分析 法與道德沒有必然聯(lián)系;

法的效力根據(jù)來(lái)自正式的國(guó)家制度事實(shí)。

(如制定法的活動(dòng)) 制定法與先例

社會(huì)法學(xué) 法的實(shí)際效果 經(jīng)驗(yàn)分析 法的效力根據(jù)來(lái)自于社會(huì)心理接受或習(xí)慣 習(xí)慣

二、法的本質(zhì)

1.正式性

法的正式性也稱作法的官方性、國(guó)家性，指法是由國(guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的正式的官方確定的行為規(guī)范。法的正式性反映了法的現(xiàn)象的特征，是法的本質(zhì)的表現(xiàn)。

2.階級(jí)性

在階級(jí)對(duì)立的社會(huì)，法體現(xiàn)的國(guó)家意志實(shí)際上是指統(tǒng)治階級(jí)的意志。法體現(xiàn)的國(guó)家意志從表面上看具有公共性、中立性;法體現(xiàn)的國(guó)家意志只能是統(tǒng)治階級(jí)的意志，是法律化的統(tǒng)治階級(jí)意志;法體現(xiàn)的國(guó)家意志具有高度的統(tǒng)一性和極大的權(quán)威性。

3.社會(huì)性

法的社會(huì)性又稱法的物質(zhì)制約性，指法的內(nèi)容是受一定社會(huì)因素制約的，最終也是由一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件決定的。

三、“國(guó)法”及其外延

1.國(guó)法的定義：

國(guó)法指特定國(guó)家現(xiàn)行有效的法。

2.國(guó)法的外延：

(1)國(guó)家專門(立法機(jī)關(guān))機(jī)關(guān)制定的法(成文法);

(2)法院或法官在判決中創(chuàng)制的規(guī)則(判例法);

(3)國(guó)家通過(guò)一定的方式認(rèn)可的習(xí)慣法(不成文法);

(4)其他執(zhí)行國(guó)法職能的法(如教會(huì)法)。

【提示】“國(guó)法”及其外延屬于未考知識(shí)點(diǎn)。

四、法的特征

(一)法是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范

1.規(guī)范性的含義：

(1)針對(duì)的對(duì)象是不特定的大多數(shù)人;

(2)針對(duì)規(guī)范制定生效后發(fā)生的行為有效;

(3)在其有效期限內(nèi)，針對(duì)同樣的情況反復(fù)適用。

2.法律調(diào)整的對(duì)象：

(1)法律調(diào)整的對(duì)象僅僅是人們的行為，而不涉及離開行為單純的人的內(nèi)心世界、思想、靈魂。而宗教規(guī)范和道德規(guī)范不但調(diào)整人的行為，更多地調(diào)整人的內(nèi)心世界。

(2)法律調(diào)整的行為不是單個(gè)的人的行為，而是人們的交互行為。

3.法與自然法則、技術(shù)規(guī)范、其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別

(1)法不同于自然法則。自然法則是自然現(xiàn)象之間的聯(lián)系，其存在與人的思維和行動(dòng)無(wú)關(guān)，不具有文化意蘊(yùn);與此相比，法律規(guī)范是一種文化現(xiàn)象。

(2)法律不同于技術(shù)規(guī)范。技術(shù)規(guī)范調(diào)整人與自然之間的關(guān)系，是規(guī)定人們?nèi)绾问褂米匀涣α亢蜕a(chǎn)工具以有效利用自然的行為準(zhǔn)則;而社會(huì)規(guī)范調(diào)整人與人之間的關(guān)系，違反社會(huì)規(guī)范會(huì)招致來(lái)自社會(huì)的懲罰。

(3)法律不同于其他社會(huì)規(guī)范。法律是以公共權(quán)力為后盾的、具有特殊強(qiáng)制性的社會(huì)規(guī)范。而習(xí)慣、宗教、道德、政策等社會(huì)規(guī)范則建立在人們的信仰和確信的基礎(chǔ)上，大體上通過(guò)社會(huì)輿論、傳統(tǒng)的力量、社團(tuán)內(nèi)部的組織力或人們的內(nèi)心發(fā)生作用。

(二)法是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范

(三)法是具有普遍性的社會(huì)規(guī)范

1.在一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)，法具有普遍效力，所有人都要遵守;

2.在民主法治國(guó)家里，法律對(duì)同樣的事和人同樣適用，即法律面前人人平等;

3.近代以來(lái)，法雖是一國(guó)主權(quán)范圍內(nèi)的事，具有地域性、民族性。但一國(guó)法的內(nèi)容與人類的普遍要求相一致。

【注意】

1.“法的普遍性”主要是就第一種含義來(lái)說(shuō)的。

2.其他社會(huì)規(guī)范在適用效力上多采取“屬人主義”，而法在適用上則以“屬地主義”為基礎(chǔ)。

(四)法是以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)規(guī)范

1.法作為一種特殊的社會(huì)規(guī)范，不僅為社會(huì)主體設(shè)定義務(wù)，也賦予其相應(yīng)的權(quán)利，義務(wù)和權(quán)利緊密相連，正是通過(guò)這種設(shè)定，法才成為調(diào)整人們行為的社會(huì)規(guī)范。

2.法律具有既關(guān)注權(quán)利也關(guān)注義務(wù)的兩面性。

【注意】宗教、道德等社會(huì)規(guī)范，其內(nèi)容主要是對(duì)主體的義務(wù)性要求，這是它們與法律規(guī)范的重要區(qū)別之一。

(五)法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，通過(guò)法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范

1.國(guó)家強(qiáng)制力是保證法律實(shí)施的最后力量，而非唯一力量。

2.無(wú)程序即無(wú)正義，因而國(guó)家強(qiáng)制力的運(yùn)用，必須要嚴(yán)格遵循程序法的規(guī)定。

(六)法是可訴的規(guī)范體系，具有可訴性

1.法的可訴性的定義

(1)法的可訴性是指法律作為一種規(guī)范人們外部行為的規(guī)則(從廣義而言，法律規(guī)范包括規(guī)則、原則和立法意圖)可以被任何人(特別是公民和法人)在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中(特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu))通過(guò)爭(zhēng)議解決程序(特別是訴訟程序)加以運(yùn)用的可能性。

(2)德國(guó)法學(xué)家坎特羅維奇對(duì)法律下的定義：“法律是規(guī)范外部行為并可被法院適用于具體程序的社會(huì)規(guī)則的總和?！?/p>

2.法的可訴性的構(gòu)成要素：

(1)可爭(zhēng)訟性。即：任何人均可以將法律作為起訴和辯護(hù)的根據(jù)，法律必須是明確的、確定的規(guī)范，才能擔(dān)當(dāng)作為人們爭(zhēng)訟標(biāo)準(zhǔn)的角色。

(2)可裁判性(可適用性)。法律能否用于裁判，作為法院適用的標(biāo)準(zhǔn)是判斷法律有無(wú)生命力、有無(wú)存續(xù)價(jià)值的標(biāo)志。依此，缺乏可裁判性(可適用性)的法律僅僅是一些具有象征意義、宣示意義或敘述意義的法律，其即使不是完全無(wú)用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我們徑直可以把這樣的法律稱為“有缺損的、有瑕疵的法律”。它們減損甚至歪曲了法律的本性。

【注意】判斷一種規(guī)范是否屬于法律，可以從可訴性的角度加以觀察。

五、法的作用

(一)規(guī)范作用

1.指引作用

(1)指引作用的對(duì)象：自己的行為。

(2)指引作用的形式：

①個(gè)別性指引，即通過(guò)一個(gè)具體的指示形成對(duì)具體的人的具體情況的指引。

②規(guī)范性指引，是通過(guò)一般的規(guī)則對(duì)同類的人或行為的指引。個(gè)別指引盡管是非常重要的，但就建立和維護(hù)穩(wěn)定的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序而言，規(guī)范性指引具有更大的意義。

(3)立法中指引的方式：

①確定的指引，即通過(guò)設(shè)置法律義務(wù)，要求人們作出或抑制一定行為，使社會(huì)成員明確自己必須從事或不得從事的行為界限。

②不確定的指引，又稱選擇的指引，是指通過(guò)宣告法律權(quán)利，給人們一定的選擇范圍。

2.評(píng)價(jià)作用

評(píng)價(jià)作用是指法律具有判斷、衡量他人行為合法與否的評(píng)判作用。

在現(xiàn)代社會(huì)，法律已經(jīng)成為評(píng)價(jià)人的行為的基本標(biāo)準(zhǔn)。

評(píng)價(jià)作用的對(duì)象是他人的行為。

3.預(yù)測(cè)作用

預(yù)測(cè)作用是指憑借法律的存在，可以預(yù)先估計(jì)到人們相互之間會(huì)如何行為。

預(yù)測(cè)作用的對(duì)象是人們相互之間的行為。

4.教育作用

教育作用是指通過(guò)法的實(shí)施使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。

教育作用的對(duì)象是一般人的行為。

教育作用分為示警作用和示范作用。

5.強(qiáng)制作用

強(qiáng)制作用是指法可以通過(guò)制裁違法犯罪行為來(lái)強(qiáng)制人們遵守法律。

強(qiáng)制作用的對(duì)象是違法者的行為。

制定法律的目的是讓人們遵守，希望法律的規(guī)定能夠轉(zhuǎn)化為社會(huì)現(xiàn)實(shí)，因此法律需要具有一定的權(quán)威性，而法律的強(qiáng)制性有助于提高法律的權(quán)威性。

【提示】司法考試的重點(diǎn)是指引作用。09-10，02-32考查法的不確定指引作用;09-11，11-89，06-55考查法的確定性指引作用;06-54考查法的評(píng)價(jià)作用;08-92，09-11考查法的預(yù)測(cè)作用。法的強(qiáng)制作用和和教育作用屬于未考查知識(shí)點(diǎn)。

(二)法的社會(huì)作用

1.法的社會(huì)作用的領(lǐng)域：①社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活;②政治生活;③思想文化生活領(lǐng)域。

2.法的社會(huì)作用的方向：

①政治職能，即通常說(shuō)的階級(jí)統(tǒng)治的職能;

②社會(huì)職能，即執(zhí)行社會(huì)公共事務(wù)的職能。

【提示】法的社會(huì)作用屬于未考查知識(shí)點(diǎn)。

(三)法的作用局限性

從“法律是人們行為的標(biāo)準(zhǔn)”，可知：

(1)法律應(yīng)該是“前在的”，即法律應(yīng)該在行為之前存在，今天的法只能用來(lái)要求人們明天的行為，而不能用來(lái)要求人們昨天的行為，故法(不溯及既往);

(2)法律不能模糊不清，否則人們會(huì)無(wú)所適從，所以法律應(yīng)該是(確定的);

(3)前在的、確定標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致了行為的后果是(可預(yù)測(cè)的);

(4)法律不能朝令夕改，變動(dòng)不居，否則人們會(huì)無(wú)所適從，故法律應(yīng)該是(穩(wěn)定的)

(5)法律不能互相矛盾，故法律應(yīng)該是(統(tǒng)一的);

(6)法律是不特定的人的行為標(biāo)準(zhǔn)，所以法律不應(yīng)該只關(guān)注人的行為的個(gè)別性，而要關(guān)注行為及條件的共性，故法律應(yīng)該具備(一般性);

(7)法律不能秘而不宣，法律應(yīng)當(dāng)是公開的，故法律應(yīng)該具備(公開性);

(8)法律不能強(qiáng)人所難(即具有可操作性)。

但是：

(1)法律應(yīng)該是前在的，但是立法者的預(yù)見能力是有限的，故法律可能是(有空白或漏洞的);

(2)法律應(yīng)該是確定的，但大多數(shù)語(yǔ)言是多義的，故法律可能是(不確定的);

(3)法律應(yīng)該是穩(wěn)定的，但社會(huì)關(guān)系是頻繁變化的，故法律可能是(滯后的);

(4)法律應(yīng)該是一般的，但是案件是個(gè)別的，故法律可能是(僵硬的)，從而個(gè)案不正義。

然而：法律的滯后性有兩種情形：

(1)立法滯后：導(dǎo)致法律空白或者漏洞;

(2)法律內(nèi)容滯后：導(dǎo)致合法而不合理。

綜上所述，法律的局限性有：空白;不確定;僵硬。

【提示】09-53，07-6，08延緩-51，05-53以選擇題的形式考查了法的作用的局限性。除此以外，每年的第四卷的考題中有關(guān)法理學(xué)方面的論述題幾乎都可以從法的作用的局限性找到突破口，對(duì)此考生不能不詳查。故在復(fù)習(xí)的過(guò)程中，對(duì)法的局限性應(yīng)該熟練掌握其推導(dǎo)過(guò)程和具體表現(xiàn)、克服方法。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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