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主觀構(gòu)成要件符合性

本節(jié)考點與命題模式分析：

1.故意、過失本身的判定?！瓣P(guān)于故意(罪過)，下列說法正確(錯誤)的是”是常見的考法，其選項主要涉及故意的認識內(nèi)容，例如對行為、對象、身份、不存在違法阻卻事由的認識問題，有的選項也會考核在事實認識錯誤的情形中故意是否成立問題。過失犯罪的情形會涉及怎么理解“應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容”。

2.故意、過失和意外事件的區(qū)分問題。這一內(nèi)容基本上每年必考。命題方式有兩種：一是直接根據(jù)題干所給的案例判斷行為人的主觀心理狀態(tài)，二是根據(jù)案情判斷行為人構(gòu)成何種具體犯罪，其中罪名又直接牽涉故意、過失的區(qū)分。

3.事實認識錯誤。這一內(nèi)容每年必考，而且每年分值不少，基本保持5-7分之間。具體命題模式表現(xiàn)為：一是在事實認識錯誤情形中罪名的判斷;二是判斷案件包含何種事實認識錯誤;三是判斷按照不同學(xué)說得出相應(yīng)的不同結(jié)論，例如在具體事實認識錯誤中，按照具體符合說或者法定符合說處理對象錯誤、打擊錯誤，事前故意的四種學(xué)說等。

本節(jié)考點理論性很強，分值比重大，需要考生理解主客觀相統(tǒng)一原則的含義，做題時務(wù)必謹(jǐn)慎!

概述一：主觀責(zé)任與個人責(zé)任

根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，行為人要承擔(dān)刑事責(zé)任，不僅要求其客觀上實施了侵犯法益的行為，而且行為人在主觀上對于客觀的違法行為具有故意或者過失的心理聯(lián)系。這就是主觀責(zé)任的立場。

主觀責(zé)任不同于主觀歸罪。主觀歸罪是指行為人客觀上并無法益侵犯的行為，僅僅因為主觀上存在犯意就認定其行為成立犯罪?，F(xiàn)代刑法理念堅決摒棄主觀歸罪。

主觀責(zé)任不同于結(jié)果責(zé)任。結(jié)果責(zé)任是指行為人主觀上不存在故意或者過失的心理聯(lián)系，但由于實施了客觀違法的行為，并因此被認定為犯罪的情形?，F(xiàn)代刑法理念堅決摒棄結(jié)果責(zé)任。

現(xiàn)代刑法堅持個人責(zé)任，即只有對客觀違法的行為具有故意或者過失心理聯(lián)系的人，才可能承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。其他無關(guān)的人不能承擔(dān)責(zé)任，即現(xiàn)代刑法堅決摒棄團體責(zé)任。

注意：犯罪過失中存在監(jiān)督過失的情形，這不同于團體責(zé)任。參見監(jiān)督過失知識點。

概述二：罪過

行為人主觀責(zé)任的核心在于具備犯罪心理態(tài)度，而犯罪心理態(tài)度的基本內(nèi)容是故意和過失(二者合成罪過)，此外還包括犯罪目的與動機。

主客觀相統(tǒng)一原則具體表現(xiàn)為罪過與犯罪客觀要件之間的特定聯(lián)系：

1.罪過是對特定危害行為與特定危害結(jié)果的故意或者過失：行為人認識的內(nèi)容或者應(yīng)當(dāng)認識的內(nèi)容，都是構(gòu)成要件意義上的危害行為與危害結(jié)果，而非任何行為或者結(jié)果。即行為人認識或者應(yīng)當(dāng)認識的內(nèi)容是客觀構(gòu)成要件事實(即符合客觀構(gòu)成要件的事實)，而非法律規(guī)定的構(gòu)成要件本身。

2.罪過必須表現(xiàn)在一定的危害行為中，罪過只能是行為時的心理態(tài)度，罪過的有無以及罪過的形式與內(nèi)容都應(yīng)以行為時為準(zhǔn)，而不以行為前或者行為后為準(zhǔn)。

3.我國刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外;任何過失行為必須導(dǎo)致法定的實害結(jié)果才能成立犯罪。既無故意，也無過失，屬于無罪過事件，不成立犯罪

4.當(dāng)客觀構(gòu)成要件事實與行為人主觀認識內(nèi)容不一致時，屬于事實認識錯誤，需要根據(jù)有關(guān)理論判斷是否存在故意。如果無法認定故意，行為人對客觀內(nèi)容有過失的，可能成立過失犯罪(“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任”);否則，不成立犯罪。

做題時，如何認定罪過形式，應(yīng)分三步走：

第一步：

行為人有沒有認識到危害結(jié)果可能發(fā)生

有 故意

他想不想讓危害結(jié)果發(fā)生

想：直接故意

無所謂：間接故意

過于自信的過失 不想：過于自信的過失

無 疏忽大意的過失

他該不該認識到 該——疏忽大意的過失

意外事件 不應(yīng)該——意外事件

一、故意

【相關(guān)法條】

第十四條 明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。

【知識要點】

故意，是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。犯罪故意由兩個因素構(gòu)成：一是認識因素，二是意志因素。

(一)犯罪故意的認識因素：明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果。

犯罪故意的認識因素要求行為人認識所有的客觀構(gòu)成要件事實，所以任何犯罪故意的認識內(nèi)容都是特定的。這也是犯罪故意與作為一般心理活動的故意的根本區(qū)別。

1.犯罪故意的一般認識內(nèi)容

(1)對行為性質(zhì)的認識：明知自己行為的內(nèi)容、作用及其危害性質(zhì)。個別犯罪還要求認識行為發(fā)生的特定時間、地點、方法。

注意：對行為性質(zhì)的認識不包括對行為違法性的認識。但在特殊情況下，如果行為人由于不知法而不能認識行為的社會意義與危害結(jié)果時，則不成立故意。這主要有兩類情況：

第一，因為不知道法律的存在而不能認識行為的社會意義與危害結(jié)果。

例如，某種行為(如捕殺麻雀)歷來不被法律禁止，人們歷來不認為該行為是危害行為，該行為的結(jié)果是危害結(jié)果;但后來國家頒布法律宣告禁止實施該行為(將麻雀列人國家保護的鳥類);在這種情況下，如果行為人由于某種原因確實不知該法律，不知自己的行為是違法的，也就不可能明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因而不具備故意的認識因素，不成立故意。這實際上是因為不知行為的社會意義與危害結(jié)果而不成立故意，

第二，由于誤解法律而不能認識行為的社會意義與危害結(jié)果。

例如，司法機關(guān)對法律條文作了錯誤解釋，而且該解釋具有法律效力，行為人根據(jù)該解釋實施了某種并沒有被該解釋視為犯罪的行為時，行為人沒有認識到行為的形式違法性，因而也沒有認識到行為的實質(zhì)違法性;即使法律的真義是禁止該行為，或者后來效力更高的有權(quán)解釋認定該行為構(gòu)成犯罪，也不能追究行為人的故意犯罪責(zé)任。

此外還要注意兩種情形：一是如果行為人誤認為自己實施的刑法所禁止的犯罪行為，其實該行為并未被刑法禁止。這種情形叫做幻覺犯，不構(gòu)成犯罪。二是行為人對自己實施的犯罪行為在罪名、罪數(shù)、量刑等方面有不正確的理解。這種情形不影響故意的成立，也不影響量刑。

如果行為人不可能認識到行為的違法性時，或者說不可避免地產(chǎn)生違法性的錯誤時，行為人沒有責(zé)任，不成立犯罪。

例如(2008年試卷二第4題)甲在從事生產(chǎn)經(jīng)營的過程中，不知道某種行為是否違法，于是以書面形式向法院咨詢，法院正式書面答復(fù)該行為合法。于是，甲實施該行為，但該行為實際上違反刑法。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?

A.由于違法性認識不是故意的認識內(nèi)容，所以，甲仍然構(gòu)成故意犯罪

B.甲沒有違法性認識的可能性，所以不成立犯罪

C.甲雖然不成立故意犯罪，但成立過失犯罪

D.甲既可能成立故意犯罪，也可能成立過失犯罪

在本案中，甲不知道謀行為是否違法，咨詢權(quán)威機關(guān)法院，法院正式書面答復(fù)帶行為合法。在這種情況下，甲不可能認識到這種行為的違法性，所以甲主觀上沒有責(zé)任，不能成立犯罪。B選項說法正確，ACD選項說法錯誤。

(2)對行為對象的認識。有的犯罪對行為對象有特殊要求，成立故意犯罪要求行為人認識到該特定對象。

例如，窩藏罪的成立要求行為人明知自己所窩藏的是或者可能是犯罪的人，拐騙兒童罪的成立要求行為人明知自己拐騙的是或者可能是兒童，販賣毒品罪的成立要求行為人明知自己販賣的是或者可能是毒品，盜竊槍支罪要求行為人明知自己盜竊的是或者可能是槍支等等。

(3)對危害結(jié)果的認識。即要求行為人明知自己的行為會發(fā)生某種危害結(jié)果(侵害結(jié)果與危險結(jié)果)。對危害結(jié)果的明知包括明知危害結(jié)果必然發(fā)生與可能發(fā)生兩種情況;行為人所明知的是哪一種情況，應(yīng)以行為人自身的認識為準(zhǔn)，不以客觀事實為準(zhǔn)。因果關(guān)系具體發(fā)展過程不是故意的獨立認識內(nèi)容。

注意：在一些行為性質(zhì)相似，造成同樣后果的案件中，行為人對結(jié)果的認識與否，直接決定了行為構(gòu)成何種性質(zhì)的犯罪，如故意傷害致死與故意殺人。

(4)對特定構(gòu)成身份的認識。如果成立犯罪要求行為人客觀上具備特定的身份，當(dāng)行為人認識到這種身份的存在還實施相應(yīng)行為，就進一步表明行為人認識到自己行為的危害性質(zhì)。

(5)對不存在違法阻卻事實的認識。只有當(dāng)行為人認識到客觀構(gòu)成要件事實，同時認識到并無違法性阻卻事由時，才能確定行為人具有犯罪的故意，否則不能認定故意(假想防衛(wèi)、假想避險等不成立故意犯罪的原因就是因為行為人認為存在違法阻卻事實)。

注意：甲明知乙在假想防衛(wèi)而故意“幫助”乙時，甲成立故意的間接正犯。

2.對規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認識

在客觀上判斷規(guī)范的構(gòu)成要件要素，需要根據(jù)其他法律、社會價值觀念或者社會經(jīng)驗加以判斷，這比起記述的構(gòu)成要件要素的判斷更為復(fù)雜。同樣，在判斷行為人是否認識相應(yīng)的客觀構(gòu)成要件事實的時候，對記述的構(gòu)成要件要素地認識通常容易判斷，但在判斷行為人是否認識到規(guī)范的構(gòu)成要件要素事實的時候，卻有特殊的思路：不要求行為人認識客觀要件本身，更不要求認識到規(guī)范的術(shù)語本身，只要求行為人認識到得出規(guī)范結(jié)論的事實本身。

(1)判斷行為人是否認識到社會評價要素的思路：

不要求行為人了解規(guī)范概念的法律定義，只要求行為人認識到刑法規(guī)范的保護所涉及的事實關(guān)系即可，或者說，行為人以自己的認識水平理解了具體化在規(guī)范概念中的立法者的評價即可。

例如販賣淫穢物品罪的犯罪故意的認識內(nèi)容，不要求行為人認識到淫穢物品的概念，只要求行為人以自己的語言和經(jīng)驗認識到該物品的事實內(nèi)容(這一內(nèi)容在客觀上被評價為淫穢物品)。此外，如果行為人不認為其販賣的是淫穢物品，也不認為其販賣的是黃色物品、下流物品，但認為一般人可能將其販賣的物品評價為淫穢物品，客觀上販賣的確實是淫穢物品時，可以認定行為人認識到了自己所販賣的是淫穢物品。

(2)判斷行為人是否認識到經(jīng)驗法則的評價要素和法律的評價要素的思路

只要行為人認識到作為評價基礎(chǔ)的事實，就應(yīng)當(dāng)認定行為人認識到了規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，只要行為人認識到自己破壞的是正在使用的公共交通工具的關(guān)鍵部位，就能肯定其認識到了公共危險。

注意：不真正不作為犯中的作為義務(wù)，屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素。行為人認識到了自己的作為義務(wù)，才成立不作為犯罪。但是，只要行為人對產(chǎn)生作為義務(wù)的事實具有認識，就應(yīng)認定其對作為義務(wù)有認識。

第一，只要甲明知自己的幼女掉人河中，就可以認定其對作為義務(wù)具有認識，其能夠救助卻不救助的行為成立故意犯罪。

第二，只要甲明知自己的幼女掉人河中，即使其誤以為自己沒有救助義務(wù)的，也應(yīng)認為其對作為義務(wù)具有外行人的認識，應(yīng)肯定故意的成立。

第三，如果甲誤以為掉人河中的是與自己無關(guān)的乙的幼女，因而沒有救助的，則因為缺乏規(guī)范的構(gòu)成要件要素的認識，而不成立故意犯罪(如果應(yīng)該認識這一事實，可能成立過失犯罪)。

3.客觀上不需要認識的內(nèi)容

第一，結(jié)果加重犯中的加重結(jié)果(不需要行為人認識，但要求具有認識的可能性)。

第二，客觀構(gòu)成要件中的“客觀的超過要素”。

注意：區(qū)分盜竊罪客觀條件中的“數(shù)額較大”和“多次盜竊的”性質(zhì)。“數(shù)額較大”屬于客觀構(gòu)成要件要素，只有行為人認識到“數(shù)額較大”才能成立盜竊罪;“多次盜竊的”屬于客觀的超過要素，成立盜竊罪不要求行為人認識到這一事實。

例如，某果樹研究所投資40萬元，歷經(jīng)10年培育研制葡萄新品種，一共種植110株，每株分別編號跟蹤研究，品名暫定P-6-2，特點是個大皮薄汁甜無籽，9月份為果實成熟期，對該品種的鑒定、驗收定在2003年9月。但4名男子于2003年8月6日晚翻墻進入該研究所，偷摘了其中20株果實，導(dǎo)致整個研究鏈斷裂。4名男子沒有認識到該葡萄的“價值”，沒有認識到數(shù)額較大，所以不成立盜竊罪。

【經(jīng)典考題26】(2008年試卷二第2題)關(guān)于故意的認識內(nèi)容，下列哪一選項是正確的?

A.甲明知自己的財物處于國家機關(guān)管理之中，但不知此時的個人財物應(yīng)以公共財產(chǎn)論而竊回。甲缺乏成立盜竊罪所必須的對客觀事實的認識，故不成立盜竊罪

B.乙以非法占有財物的目的竊取軍人的手提包時，明知手提包內(nèi)可能有槍支仍然竊取，該手提包中果然有一支手槍。乙沒有非法占有槍支的目的，故不成立盜竊槍支罪

C.成立猥褻兒童罪，要求行為人知道被害人是或者可能是不滿14周歲的兒童

D.成立販賣毒品罪，不僅要求行為人認識到自己販賣的是毒品，而且要求行為人認識到所販賣的毒品種類

解析： 本題主要考核犯罪故意的認定。

核心考點：犯罪故意的認識內(nèi)容包括成立犯罪的所有客觀構(gòu)成要件事實。

(1)盜竊罪的對象是他人占有的財物，行為人的行為要成立盜竊罪，要求行為人認識到財物屬于“他人占有”。對這一規(guī)范要素的認識，不要求行為人在心理形成明確的觀念：該對象屬于“他人占有”。相反，只要求行為人認識到導(dǎo)致他人占有的客觀事實即可。本案中，行為人只要認識到自己的財產(chǎn)處于國家機關(guān)管理、使用、運輸中，就應(yīng)認定行為人認識到了該財產(chǎn)應(yīng)以公共財產(chǎn)論，屬于他人占有，因為在客觀上，正是根據(jù)“財產(chǎn)處于國家機關(guān)管理、使用、運輸中”這一事實認定該財物屬于公共財產(chǎn)的范疇，當(dāng)然屬于他人占有。再如，乙的手機落在丙家中沙發(fā)下面，甲發(fā)現(xiàn)后將其私自拿走。甲只要認識到手機是在丙的家中這一事實，就應(yīng)認定行為人認識到了手機屬于他人占有。所以，A選項說法錯誤。

注意：行為人只要認識到屬于他人占有即可，不要求認識到具體是誰占有。此外，如果行為人認識到自己的所有物在國家機關(guān)管理之中，但以為可以隨時擅自取回該物便擅自取回該物。行為人沒有事實認識錯誤，即具備盜竊罪的故意，但存在法律認識錯誤，不影響盜竊罪的成立。行為人沒有認識到其所有物在國家機關(guān)管理之中的，則屬于事實認識錯誤，不成立故意犯罪。

(2)在本案中，乙的行為成立盜竊槍支罪，主觀方面是間接故意心態(tài)，并且具有非法占有槍支的目的。一方面，乙對盜竊槍支的行為是間接故意的心理態(tài)度。盡管行為人乙直接的犯罪意圖是非法獲取他人財物，但在追求這一犯罪目的的同時，明知自己的行為可能盜竊他人槍支這一特定對象，仍然實施盜竊行為，之后發(fā)現(xiàn)果真盜竊了槍支。所以，乙有盜竊槍支罪的故意。另一方面，乙明知手提包內(nèi)可能有槍支仍然竊取，乙就意識到其行為可能達到“非法占有槍支”這一目標(biāo)，所以乙同樣存在非法占有槍支的目的。所以，B選項說法錯誤。

注意：本題實際上考核目的犯能否存在于間接故意犯罪當(dāng)中。三大本輔導(dǎo)用書對這個問題堅持了傳統(tǒng)觀點，即認為目的犯不能存在于間接故意犯罪當(dāng)中。但命題老師們的學(xué)術(shù)觀點不同于傳統(tǒng)理論，無論是張明楷教授還是周光權(quán)教授都堅持認為，目的犯同樣存在于間接故意犯罪當(dāng)中。所以，該題明顯以命題老師們的觀點為準(zhǔn)。

(3)猥褻兒童罪的對象是兒童，其犯罪故意的成立要求行為人認識到對象是或者可能是兒童。所以，C選項說法正確。

注意：刑法分則中類似的情形很多，即犯罪客觀要件如果對行為對象有特殊要求的，成立故意犯罪要求行為人認識到行為對象的存在。

(4)販賣毒品罪的對象是毒品，成立販賣毒品罪當(dāng)然要求行為人認識到販賣的對象是毒品。類似毒品這樣的客觀的記述的構(gòu)成要件要素，即使行為人不知道這一記述的概念本身，只要知道這一要素的形狀、機能、效果、法益侵害性時，也能認定故意。例如，即使不知道“甲基苯丙胺”這一名稱，但知道其形狀、性質(zhì)，知道它是“濫用后會形成身體的、精神的依賴，可能對個人、社會帶來重大害惡的藥物”，就可以認定故意。所以，對毒品這一對象的認識，不要求認識具體的種類、名稱，只要求認識屬于毒品即可。D選項說法錯誤。

注意：只要行為人知道對象是“毒品”，即使對種類有錯誤認識的，例如客觀上販賣的是海洛因，但主觀上一直認為販賣的是可卡因，這屬于具體的事實認識錯誤，無論根據(jù)什么學(xué)說，都不影響販賣毒品罪故意的認定。

本題正確答案為C.

【活學(xué)活用42】關(guān)于犯罪故意，下列說法錯誤的是( )

A.甲順手牽羊，將他人口袋里的一包餐巾紙(價值2元錢)拿走?；丶液蟀l(fā)現(xiàn)餐巾紙里面放著5顆鉆石(價值30萬)。甲具有盜竊故意，成立盜竊罪。

B.行為人以為是尸體而實施奸淫行為，但被害人當(dāng)時并未死亡。行為人沒有強奸的故意，所以不構(gòu)成強奸罪;且客觀上被害人并沒死亡，即本案不存在尸體，所以也不構(gòu)成侮辱尸體罪。

C.行為人錢某明知刑法禁止毀壞他人的財物，但他以為動物不屬干刑法上的財物。于是將他人飼養(yǎng)的寵物殺害(價值20余萬元)。由于本案中錢某不存在毀壞財物的故意，所以其行為不構(gòu)成故意毀壞財物罪。

D.甲明知自己的幼女掉人河中，但認為自己沒有救助義務(wù)而沒有實施救助，后來被害人溺水而死。由于不真正不作為犯中的作為義務(wù)，屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素;行為人認識到了自己的作為義務(wù)，才成立不作為犯罪。本案中甲沒有認識到自己負有作為的救助義務(wù)，所以沒有犯罪故意，不成立故意殺人罪。

本題正確答案為ABCD

(二)犯罪故意的意志因素：希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生。

根據(jù)意志因素的不同表現(xiàn)，可以將故意分為直接故意和間接故意。

1.直接故意

行為人明知自己的行為會發(fā)生(必然發(fā)生或者可能發(fā)生)危害社會的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。

2.間接故意

間接故意，是指明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度?！胺湃巍笔菍ξ：Y(jié)果的一種聽之任之的態(tài)度：行為人明知自己的行為可能發(fā)生某種危害結(jié)果，既不是希望危害結(jié)果發(fā)生，也不是希望危害結(jié)果不發(fā)生，但仍然實施該行為，也不采取措施防止危害結(jié)果發(fā)生，而是聽任危害結(jié)果發(fā)生——結(jié)果發(fā)生與否，都不違背行為人的意志。例如，甲為了毀滅罪證，欲放火焚燒辦公室，雖然明知放火可能燒死正在值班的乙，但仍然放火，也沒有采取任何措施防止乙死亡，乙果真被燒死。甲對乙的死亡就是間接故意心態(tài)。

間接故意犯罪主要發(fā)生在以下三種情況：

(1)行為人為了實現(xiàn)某種非犯罪意圖面放任危害結(jié)果的發(fā)生，例如獵人甲為了擊中獵物而對可能擊中他人持放任態(tài)度。

(2)行為人為了實現(xiàn)某種犯罪意圖而放任另一危害結(jié)果的發(fā)生。這里又可以分為兩種情況：

一是為了追求某種危害結(jié)果而對同一對象可能造成的另一危害結(jié)果持放任態(tài)度。例如為了搶劫財物，對被害人實施暴力，對暴力導(dǎo)致他人死亡之放任態(tài)度。

二是對某一對象實施犯罪行為時，放任對另一對象造成危害結(jié)果。妻子為了毒殺丈夫，在丈夫的食物中投放毒藥，明知孩子可能分食食物，仍然放任孩子死亡。

(3)在瞬間情緒沖動下，不計后果地實施危害行為，放任危害結(jié)果發(fā)生的情況。實踐中發(fā)生的突發(fā)性“捅刀子”案件，就屬于這一類。

(三)故意的認定中應(yīng)該注意的幾個問題

1.區(qū)分犯罪的故意與一般生活意義上的“故意”

犯罪故意表現(xiàn)為行為人對自己實施的危害行為及其危害結(jié)果的認識與希望或者放任的態(tài)度，其內(nèi)容特定。而一般生活意義上的“故意”只是表明行為人有意識地實施某種行為。

例如，行為人進行正當(dāng)防衛(wèi)時所具有的是一般生活意義上的“故意”，而非犯罪故意。

例如，行為人在黑暗中實施盜竊行為時，為了物色盜竊對象而劃火柴，結(jié)果造成火災(zāi)。行為人沒有放火罪的犯罪故意，只是一種日常生活意義上“故意”。

2.區(qū)分犯罪故意與目的或單純的認識

犯罪故意是認識因素與意志因素的有機統(tǒng)一：不能用認識因素代替故意，也不能用意志因素代替故意。分則條文中“具有……目的”，不等于犯罪故意(否則會排除間接故意);相應(yīng)地，如果用“認識到……”代替故意，可能將過時歸入犯罪。例如，不能因為行為人認識到自己的駕駛行為違反了交通規(guī)則，就認定其成立故意犯罪。

3.正確理解總則條文規(guī)定的“明知”與分則條文規(guī)定的“明知”的關(guān)系

總則上的“明知”是故意的一般構(gòu)成要素，分則上的“明知”是故意的特定構(gòu)成要素;只有具備分則中的“明知”，才能產(chǎn)生總則中的“明知”，但二者并不等同，分則中的“明知”只是總則中“明知”的前提。只要是故意犯罪，即使分則沒有“明知”的規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)總則關(guān)于故意的規(guī)定，確定必須明知的事實。

注意：在個別情況下，分則的“明知”主要是作為總則中的過于自信過失的具體化而規(guī)定的，例如刑法第138條教育設(shè)施重大安全事故罪(第一百三十八條：明知校舍或者教育教學(xué)設(shè)施有危險，而不采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的，對直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役;后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑)。

(四)事實認識錯誤

成立犯罪故意，要求行為人認識到客觀構(gòu)成事實。如果行為人的認識內(nèi)容與客觀構(gòu)成事實不一致，就是事實認識錯誤，刑法理論需要判斷這種情形還能否認定犯罪故意。事實認識錯誤分為具體的事實認識錯誤與抽象的事實認識錯誤。

1.具體的事實認識錯誤

具體的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構(gòu)成的范圍，即行為人只是在某一犯罪構(gòu)成的范圍內(nèi)發(fā)生了對事實的認識錯誤，因而也被稱為同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤。

對于具體的事實認識錯誤，存在具體符合說與法定符合說的分歧。具體符合說認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實具體地相一致時，才成立故意的既遂犯。法定符合說認為，行為人所認識的事實與實際發(fā)生的事實，只要在犯罪構(gòu)成范圍內(nèi)是一致的，就成立故意的既遂犯。我國刑法理論采取法定符合說。

(1)對象錯誤

具體的事實錯誤中的對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當(dāng)作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現(xiàn)相同的法益，行為人的認識內(nèi)容與客觀事實仍然屬于同一犯罪構(gòu)成的情況。

注意：誤把非犯罪對象當(dāng)作犯罪對象，或者相反，誤把犯罪對象當(dāng)作非犯罪對象而加以侵害的，屬于未遂犯和不能犯、過失與意外事件的問題。

在對象錯誤中，具體符合說與法定符合說的結(jié)論一致：該錯誤不影響犯罪故意的成立，認定為故意犯罪既遂。例如，甲誤把丙當(dāng)作乙殺害，無論根據(jù)具體符合說還是法定符合說，甲都成立故意殺人罪既遂。

注意：

第一，理論上有人主張，按照具體符合說，甲成立對乙的故意殺人罪(未遂)與對丙的過失致人死亡罪。這種觀點是錯誤的。按照具體符合說，甲對丙實施了殺人行為，當(dāng)時甲在主觀上也是追求丙這個特定人的死亡，在具體的事實層面主客觀一致，所以甲成立故意殺人罪(既遂)一罪。甲對乙不可能成立故意殺人罪(未遂)，因為甲對乙根本沒有實施殺人的實行行為。

第二，同一犯罪構(gòu)成內(nèi)不同對象、不同行為方式的認識錯誤，不影響犯罪故意的成立，按照客觀內(nèi)容認定犯罪事實。

【經(jīng)典考題27】(2002年試卷二第50題)黃某意圖殺死張某，當(dāng)其得知張某當(dāng)晚在單位值班室值班時，即放火將值班室燒毀，其結(jié)果卻是將頂替張某值班的李某燒死。下列哪些判斷不符合黃某對李某死亡所持的心理態(tài)度?

A.間接故意 B.過于自信的過失 C.疏忽大意的過失 D.意外事件

解析： 本題主要考核具體的事實認識錯誤中的對象錯誤及其罪過心理的認定。

在本案中，黃某誤把李某當(dāng)作張某予以殺害，屬于具體事實認識錯誤中的對象錯誤，無論根據(jù)法定符合說還是具體符合說，都不影響故意殺人罪(既遂)的判斷。因為黃某實施殺人行為之際，明知自己的行為可能導(dǎo)致值班室里面的被害人死亡，并希望該結(jié)果發(fā)生;盡管值班室中的值班者不是張某，由于任何人的生命都受到法律同等程度的保護，黃某當(dāng)時就是積極追求、希望里面的人死亡，所以，黃某的主觀心理態(tài)度表現(xiàn)為直接故意。ABCD四個選項都是錯誤的。

本題正確答案為ABCD.

【活學(xué)活用43】(2010年卷二第54題)甲與乙因情生仇。一日黃昏，甲持鋤頭路過乙家院子，見甲妻正在院內(nèi)與一男子說話，以為是乙舉鋤就打，對方重傷倒地后遂發(fā)現(xiàn)是乙哥哥。甲心想，打傷乙哥哥也算解恨。關(guān)于甲的行為，下列哪些選項是錯誤的?

A.甲的行為屬于對象錯誤，成立過失致人重傷罪

B.甲的行為屬于方法錯誤，成立故意傷害罪

C.根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意傷害(未遂)罪，對乙哥哥成立過失致人重傷罪

D.甲的行為不存在任何認識錯誤，理所當(dāng)然成立故意傷害罪

本題正確答案為ABCD.本題要點說明：本案屬于具體事實認識錯誤中的對象錯誤，成立故意傷害罪。

(2)打擊錯誤

打擊錯誤，也稱方法錯誤，是指由于行為本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致的情況，但這種不一致仍然沒有超出同一犯罪構(gòu)成。

例如，甲舉槍射擊乙，但由于技術(shù)不好，沒有打中乙，卻打中了站在乙旁邊的丙。法定符合說認為該錯誤不影響故意殺人罪(既遂)的成立;具體符合說認為成立對乙的故意殺人罪(未遂)與對丙的過失犯罪的想象競合犯。

【經(jīng)典考題28】(2008年試卷二第54題)甲欲殺乙，便向乙開槍，但開槍的結(jié)果是將乙和丙都打死。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的?

A.根據(jù)具體符合說，甲對乙成立故意殺人既遂，對丙成立過失致人死亡罪

B.根據(jù)法定符合說，甲對乙與丙均成立故意殺人既遂

C.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對乙與丙均成立故意殺人既遂

D.不管是根據(jù)具體符合說，還是根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意殺人既遂，對丙成立過失致人死亡罪

解析：本題主要考核具體事實認識錯誤中的打擊錯誤。

本案中，甲欲殺乙，對乙實施了殺人的實行行為，但結(jié)果卻將乙和丙都打死，這屬于具體事實認識錯誤中的打擊錯誤。

1.按照具體符合說，在具體的事實層面，對乙的殺人行為和主觀認識完全一致，所以成立故意殺人罪(既遂);但對丙的死亡來說，盡管甲的殺人行為客觀上導(dǎo)致了丙的死亡，但在具體的事實層面，甲并無對丙的殺人故意，只是應(yīng)當(dāng)認識到行為可能導(dǎo)致他人死亡，但由于疏忽大意而沒有認識，所以對丙的死亡只有過失，即成立過失致人死亡罪。A選項正確。

2.按照法定符合說，行為人在主觀上具有殺人故意，客觀上的殺人行為也導(dǎo)致他人死亡，二者在故意殺人罪的犯罪構(gòu)成內(nèi)是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂。但本案中甲的殺人行為導(dǎo)致了乙和丙的死亡，按照現(xiàn)在司法考試中采取的數(shù)故意說，甲對乙和丙都成立故意殺人罪既遂，由于行為人只有一個行為，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯以一罪處罰。B選項正確。

3.在打擊錯誤的情形，按照具體符合說和法定符合說會得出不同的結(jié)論。C選項錯誤。

注意：該選項如果改變案件為對象錯誤的情形，就成為正確的選項。例如，甲誤把丙當(dāng)作乙加以殺害的情形，當(dāng)然選項本身也需要做相應(yīng)調(diào)整。

4.D選項中的結(jié)論是針對具體符合說來說的(當(dāng)然選項本身也需要做相應(yīng)調(diào)整)，按照法定符合說，不能得出該結(jié)論。所以D選項錯誤。

本題正確答案為AB.

注意：

第一，具體符合說與法定符合說這兩種學(xué)說在2008年司法考試之前沒有明確提出，之前的考題答案直接按照法定符合說給出。2008年考題要求考生掌握兩種學(xué)說及其結(jié)論，但從2009年之后，要求知道兩種學(xué)說，并重點掌握法定符合說的結(jié)論。

例如(2006年試卷二第52題)甲舉槍射擊乙，但因沒有瞄準(zhǔn)而擊中丙，致丙死亡。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的?

A.甲的行為屬于打擊錯誤 B.甲的行為屬于同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的事實認識錯誤

C.甲構(gòu)成故意殺人(既遂)罪 D.甲構(gòu)成故意殺人(未遂)罪與過失致人死亡罪

該題正確答案為ABC.甲的行為屬于具體的事實認識錯誤中的打擊錯誤，AB選項正確。C選項是法定符合說的結(jié)論，D選項是具體符合說的結(jié)論。該題顯然是按照法定符合說設(shè)計答案。

再如(2010年試卷二第54題)甲與乙因情生仇。一日黃昏，甲持鋤頭路過乙家院子，見甲妻正在院內(nèi)與一男子說話，以為是乙舉鋤就打，對方重傷倒地后遂發(fā)現(xiàn)是乙哥哥。甲心想，打傷乙哥哥也算解恨。關(guān)于甲的行為，下列哪些選項是錯誤的?

A.甲的行為屬于對象錯誤，成立過失致人重傷罪

B.甲的行為屬于方法錯誤，成立故意傷害罪

C.根據(jù)法定符合說，甲對乙成立故意傷害(未遂)罪，對乙哥哥成立過失致人重傷罪

D.甲的行為不存在任何認識錯誤，理所當(dāng)然成立故意傷害罪

該題正確答案為ABCD.本案中甲誤把乙哥哥當(dāng)作乙予以傷害，屬于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤。無論按照具體符合說還是法定符合說，甲都成立故意傷害罪。至于甲之后發(fā)現(xiàn)是本欲傷害的乙的哥哥，于是“甲心想，打傷乙哥哥也算解恨”，這一情節(jié)屬于犯罪之后的心態(tài)，根本不影響對先前行為的判斷。所以ABCD四個選項的說法全部錯誤。

第二，打擊錯誤不同于我國傳統(tǒng)刑法理論中所謂的“手段錯誤”。所謂手段錯誤包含以下幾種情況：行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結(jié)果;或者行為人本欲使用會發(fā)生危害結(jié)果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結(jié)果的手段;或者行為人所使用的手段不可能導(dǎo)致危害結(jié)果，但行為人誤認為可以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。這幾種情形分別屬于過失犯、未遂犯與不能犯的問題，與故意認定中的事實認識錯誤并不相同。

【活學(xué)活用44】甲為了報復(fù)與自己不和的鄰居乙，便用塑料注射器將毒藥注入乙種的一個冬瓜中。8天后，乙將該冬瓜摘回家中。次日，甲的女兒丙在乙家打牌后隨口說了句：“今天晚上家里還沒有菜。”乙便將該冬瓜送給了丙。丙及其丈夫、兒子吃后中毒。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的?( )

A.按照法定符合說的原理，甲構(gòu)成故意殺人罪(既遂)

B.按照具體符合說的原理，甲構(gòu)成故意殺人罪(未遂)與過失致人死亡罪，屬于想象競合犯，擇一重罪處罰

C.本案存在具體的事實認識錯誤中打擊錯誤的情形

D.本案存在具體的事實認識錯誤中對象錯誤的情形

本題正確答案為ABC

【活學(xué)活用45】A雇請甲、乙報復(fù)B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲與乙商量，由甲帶三人從小店前面闖入，乙?guī)硕滦〉旰箝T，甲、乙等人分別攜帶槍支出發(fā)。甲先到達后，讓小店的C站起來，C說：“我與你們無怨無仇，為什么要殺人?”甲發(fā)現(xiàn)不是B就沒有殺C.甲剛離開后，C覺得可怕，就從小店后門回家，走出小店60米，乙?guī)У娜说竭_。乙以為C是從后店逃走的B，便近距離開槍，導(dǎo)致C死亡。此案應(yīng)如何處理?( )

A.A與甲、乙及其帶領(lǐng)的人構(gòu)成故意殺人罪(既遂)的共同犯罪

B.A與乙及其帶領(lǐng)的人構(gòu)成故意殺人罪(既遂)，甲及其帶領(lǐng)的人構(gòu)成故意殺人罪(未遂)

C.A與甲、乙及其帶領(lǐng)的人構(gòu)成故意殺人罪(未遂)與過失致人死亡罪的想象競合犯

D.本案存在具體的事實認識錯誤中對象錯誤的情形

本題正確答案為AD

(3)因果關(guān)系的錯誤

所謂因果關(guān)系的錯誤，是指行為人侵害的對象沒有錯誤，但造成侵害的因果關(guān)系的發(fā)展過程與行為人所預(yù)想的發(fā)展過程不一致，以及侵害結(jié)果推后或者提前發(fā)生的情況。

因果關(guān)系的錯誤又可以分為三類：

1)狹義的因果關(guān)系錯誤，是指結(jié)果的發(fā)生不是按照行為人對因果關(guān)系的發(fā)展所預(yù)見的進程來實現(xiàn)的情況。由于故意的認定不要求行為人明確認識因果發(fā)展的具體樣態(tài)，而只要求認識到自己的行為會發(fā)生危害結(jié)果即可。所以，狹義的因果關(guān)系錯誤并不影響故意犯罪的成立。

【經(jīng)典考題29】(2007年試卷二第5題)甲為殺害仇人林某在偏僻處埋伏，見一黑影過來，以為是林某，便開槍射擊。黑影倒地后，甲發(fā)現(xiàn)死者竟然是自己的父親。事后查明，甲的子彈并未擊中父親，其父親患有嚴(yán)重心臟病，因聽到槍聲后過度驚嚇?biāo)劳?。關(guān)于甲的行為，下列哪一選項是正確的?

A.甲構(gòu)成故意殺人罪既遂

B.甲構(gòu)成故意殺人罪未遂

C.甲構(gòu)成過失致人死亡罪

D.甲對林某構(gòu)成故意殺人罪未遂，對自己的父親構(gòu)成過失致人死亡，應(yīng)擇一重罪處罰

解析： 本題主要考核具體的事實認識錯誤中的對象錯誤與因果關(guān)系錯誤。

一方面，甲欲殺仇人林某，卻誤把自己的父親當(dāng)作林某予以殺害，這屬于具體的事實認識錯誤種的對象錯誤的情形。無論按照具體符合說還是法定符合說，甲都成立故意殺人罪既遂。

另一方面，甲打算開槍打死被害人，但被害人并非死于槍擊，而是由于心臟病嚇發(fā)死亡。這屬于被害人存在特殊體質(zhì)的情形，這種情形不影響因果關(guān)系的判斷，即甲的殺人行為與被害人的死亡之間存在因果關(guān)系。只是這一發(fā)展進程與行為人預(yù)想的不同，屬于狹義的因果關(guān)系錯誤的情形。由于故意的認定不要求行為人明確認識因果發(fā)展的進程，只要認識到行為可能導(dǎo)致危害結(jié)果即可。所以甲成立故意殺人罪既遂。

綜上，甲的行為成立故意殺人罪既遂，主張甲的行為成立故意殺人罪未遂、過失致人死亡罪或者對林某和自己的父親分別成立不同犯罪的說法都是錯誤的。A選項正確。

注意：

第一，狹義的因果關(guān)系錯誤的典型案例。

例如，甲以殺人故意砍傷乙，乙由于是血友病患者而流血不止死亡。

再如，甲為了使乙溺水死亡，而從橋上將乙推下，不想乙卻在墻墩上摔死。

又如，甲為了殺害站在懸崖邊上的乙，而向乙開槍射擊，不料乙受驚嚇?biāo)は聭已滤劳觥?/p>

第二，要認定屬于狹義的因果關(guān)系錯誤，要求實行行為與危害結(jié)果之間在客觀上必須具有因果關(guān)系;如果實行行為與危害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，那就無所謂錯誤問題。例如甲殺乙，乙在住院治療期間，被丙縱火燒死。由于甲的行為與死亡結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，因而不存在因果關(guān)系錯誤問題。

本題正確答案為A.

2)事前故意(Weber的概括的故意)，是指行為人誤認為第一個行為已經(jīng)造成危害結(jié)果，出于其他目的實施了第二個行為，但實際上是第二個行為才導(dǎo)致預(yù)期的結(jié)果發(fā)生的情況。例如甲以殺人故意對乙實施打擊，造成乙休克之后，甲以為乙已經(jīng)死亡，為了毀滅罪證，將乙扔到水里(掩埋、碎尸或者扔下懸崖等等)，實際上乙是死于后一行為。刑法理論的通說認為，這種情況下，不影響故意犯罪的成立。

注意：與事前故意相聯(lián)系的是事后故意，即行為人沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結(jié)果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生。例如，醫(yī)生開始動手術(shù)后，對患者產(chǎn)生了殺人的故意，中途停止手術(shù)放置不管，導(dǎo)致患者死亡。這可以成立不作為犯罪。

【經(jīng)典考題30】(2010年卷四刑法案例分析題)趙某殺害錢某，以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。經(jīng)鑒定，錢某系溺水死亡。

趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么?刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見?你認為應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?

解析：

本案屬于典型的事前故意的情形。

刑法理論上對這種情況有四種處理意見，其中第四種觀點合理。

觀點一，行為人的第一行為成立故意殺人未遂，第二行為成立過失致人死亡罪;其中有人認為成立想象競合犯，有人主張成立數(shù)罪。但這種觀點存在疑問：因為行為人以殺人的故意殺害了所要殺害的人，卻成立殺人未遂，違反了社會的一般觀念。

觀點二，如果在實施第二行為之際，對于死亡持未必的故意(或間接故意)，則整體上成立一個故意殺人既遂;如果在實施第二行為之際，相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪。但這種觀點也存在疑問：因為行為的客觀事實完全相同，只因行為人是否誤信結(jié)果發(fā)生，來決定是否將行為分割為兩個行為，缺乏理由。

觀點三，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，只成立一個故意殺人既遂。但這種觀點同樣存在疑問：這一學(xué)說有歪曲事實的嫌疑。

觀點四，將前后兩個行為視為一體，視為對因果關(guān)系的認識錯誤處理，只要因果關(guān)系的發(fā)展過程是在相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系之內(nèi)，就成立一個故意殺人既遂。在這種場合，第一行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，即仍應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系，而且現(xiàn)實所發(fā)生的結(jié)果與行為人意欲實現(xiàn)的結(jié)果完全一致，故應(yīng)以故意犯罪既遂論處。

注意：

第一，具體符合說和法定符合說并不適用于因果關(guān)系錯誤，這兩種學(xué)說適用于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤和打擊錯誤。

第二，2010年案例分析要求考生答出刑法理論上的不同觀點，但在2009年之前只要求考生掌握其中的第4種觀點，即事前故意的情形以故意犯罪既遂處理。

例如(2007年試卷二第54題)劉某基于殺害潘某的意思將潘某勒昏，誤以為其已死亡，為毀滅證據(jù)而將潘某扔下懸崖。事后查明，潘某不是被勒死而是從懸崖墜落致死。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的?

A.劉某在本案中存在因果關(guān)系的認識錯誤 B.劉某在本案中存在打擊錯誤

C.劉某構(gòu)成故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪 D.劉某構(gòu)成故意殺人罪既遂

在本案中，劉某的殺害行為與被害人潘某的死亡之間介入了劉某自己的毀尸滅跡行為，這一介入行為從社會經(jīng)驗角度看純屬正常，所以劉某的殺人行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷，二者之間仍然具有因果關(guān)系。只不過這一因果發(fā)展進程與行為人的主觀認識并不完全一致，這屬于因果關(guān)系錯誤的問題(事前故意)。但殺人故意的認定只要求行為人認識到自己的行為會發(fā)生死亡結(jié)果，所以劉某構(gòu)成故意殺人罪既遂。本題正確答案為AD.

至于打擊錯誤與因果關(guān)系錯誤的區(qū)別則很明顯：打擊錯誤是由于客觀行為的偏差，導(dǎo)致了其它結(jié)果的發(fā)生;因果關(guān)系錯誤是實行行為與危害結(jié)果之間存在著與行為人主觀認識并不完全相同的因果發(fā)展聯(lián)系，但沒有對象方面的認識錯誤、也沒有因為行為偏差導(dǎo)致其它結(jié)果發(fā)生。

再如(2008年延考卷二第4題)甲意圖勒死乙，將乙勒昏后，誤以為乙已經(jīng)死亡。為毀滅證據(jù)，又用利刃將所謂的“尸體”分尸。事實上，乙并非死于甲的勒殺行為，而是死于甲的分尸行為。關(guān)于本案，下列哪一選項是正確的?

A.甲的行為構(gòu)成故意殺人(未遂)罪和過失致人死亡罪

B.甲的行為構(gòu)成故意殺人(未遂)罪、過失致人死亡罪和侮辱尸體罪

C.甲的行為構(gòu)成故意殺人(既遂)罪和侮辱尸體罪

D.甲的行為構(gòu)成故意殺人(既遂)罪

按照處理事前故意的因果關(guān)系錯誤理論，甲的行為只成立故意殺人罪既遂。該題正確答案為D.

3)犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預(yù)想的結(jié)果。例如，甲準(zhǔn)備將乙的貴重物品搬至院墻外毀壞，但剛拿起貴重物品時，貴重物品從手中滑落而摔壞。

【經(jīng)典考題31】(2008年試卷二第3題)甲想殺害身材高大的乙，打算先用安眠藥使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠藥較多，乙吞服安眠藥后死亡。對此，下列哪一選項是正確的?

A.甲的預(yù)備行為導(dǎo)致了乙死亡，僅成立故意殺人預(yù)備

B.甲雖已著手實行殺人行為，但所預(yù)定的實行行為(勒乙的脖子)并未實施完畢，故只能認定為未實行終了的未遂

C.甲已著手實行殺人行為，應(yīng)認定為故意殺人既遂

D.甲的行為是故意殺人預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合犯，應(yīng)從一重罪論處

解析： 本題主要考核犯罪構(gòu)成的提前實現(xiàn)。

在本案中，甲本想實施第二個行為殺死乙，實際上甲在實施第一個行為的時候就導(dǎo)致了乙的死亡，相對于行為人的計劃來說，危害結(jié)果提前實現(xiàn)了，所以本案屬于因果關(guān)系錯誤中的犯罪構(gòu)成提前實現(xiàn)。

要認定這種情況是否成立故意犯罪既遂，關(guān)鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能對此得出肯定結(jié)論，則應(yīng)認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結(jié)論，則不能成立故意犯罪既遂，而是其他形態(tài)。

1.在本案中，甲給乙投放了較多的安眠藥，這一行為本身就有導(dǎo)致被害人死亡的急迫可能性，屬于殺人的實行行為。既然甲實施了殺人的實行行為，這一行為在客觀上導(dǎo)致了乙的死亡，主觀上行為人又有殺人的故意，所以甲成立故意殺人罪既遂。至于因果發(fā)展進程與行為人預(yù)想的不一致，這只是因果關(guān)系錯誤的問題，不影響故意殺人罪既遂的判斷，所以C選項正確。

2.A選項錯誤，因為投放過多安眠藥的行為并非預(yù)備性，而是有導(dǎo)致他人死亡急迫可能性的實行行為(區(qū)分預(yù)備行為和實行行為并不是以行為人自己的認識為準(zhǔn)，而要主要考慮行為本身的屬性)，所以甲的行為不可能成立故意殺人罪預(yù)備。

3.B選項錯誤。既然甲實施了殺人的實行行為，并導(dǎo)致了死亡這一實害結(jié)果，加上甲有殺人故意，甲就成立故意殺人罪既遂。至于行為人原本打算的行為是否實現(xiàn)，不影響行為性質(zhì)的認定。

4.D選項錯誤。因為因果關(guān)系是討論實行行為與危害結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系，如果沒有實行行為，那就無所謂因果關(guān)系。但如果實施了實行行位，就只能按照因果關(guān)系錯誤的原理處理。

注意：如果只是預(yù)備行為導(dǎo)致了死亡結(jié)果，由于預(yù)備行為本身與死亡結(jié)果之間沒有因果聯(lián)系，二者分別屬于不同的案件，其行為成立故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡罪的想象競合犯。例如妻子為殺害丈夫，準(zhǔn)備有毒咖啡打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在妻子回家前，丈夫提前回家喝了咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實行殺人行為(準(zhǔn)備有毒飲料并置于某場所，還沒有侵犯被害人生命的急迫可能性，只是預(yù)備行為)，只能認定為故意殺人罪預(yù)備與過失致人死亡的想象競合犯。

本題正確答案為C.

2.抽象的事實認識錯誤

抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現(xiàn)實所發(fā)生的事實，分別屬于不同的犯罪構(gòu)成，即行為人所認識的事實與所發(fā)生的事實跨越了不同的犯罪構(gòu)成(因而也被稱為不同犯罪構(gòu)成間的錯誤)。抽象的事實認識錯誤包括以下兩種情形：

(1)對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當(dāng)作乙對象加以侵害，但甲對象和乙對象體現(xiàn)不同的法益，分屬不同的犯罪構(gòu)成。

(2)打擊錯誤，是指由于行為人本身的差誤，導(dǎo)致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，而且這種不一致超出了同一的犯罪構(gòu)成范圍。

注意：抽象的事實認識錯誤不存在因果關(guān)系錯誤的情形，因為后者成立的前提是實行行為與危害結(jié)果之間存在客觀因果關(guān)系。而實行行為與危害結(jié)果具有因果關(guān)系，就表明二者屬于同一個案件，行為人的行為只能成立一個故意犯罪既遂。這樣一來，也就不存在客觀事實和主觀內(nèi)容分別符合不同犯罪的客觀要件和主觀要件的問題了。

抽象的事實認識錯誤的處理原則：在主客觀相統(tǒng)一原則基礎(chǔ)上，以法定符合說為標(biāo)準(zhǔn)判斷故意的成立，即在主觀故意與客觀事實的法律評價相一致的范圍內(nèi)認定是否成立故意犯罪。

抽象的事實認識錯誤具體分為以下幾種情形：

(1)主觀上想犯輕罪，客觀上卻觸犯重罪，如果客觀事實在法律評價上包含輕罪的客觀事實，則按照輕罪的故意犯罪既遂處理。該種情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因為行為人沒有認識到重罪的客觀事實(但對重罪事實可能成立過失犯罪，屬于想象競合犯)。

【經(jīng)典考題32】(2007年試卷二第61題)丁某盜竊了農(nóng)民程某的一個手提包，發(fā)現(xiàn)包里有大量現(xiàn)金和一把手槍。丁某將真情告訴崔某，并將手槍交給崔某保管，崔某將手槍藏在家里。關(guān)于本案，下列哪些選項是正確的?

A.丁某構(gòu)成盜竊罪 B.丁某構(gòu)成盜竊槍支罪

C.崔某構(gòu)成窩藏罪 D.崔某構(gòu)成非法持有槍支罪

解析：

本題主要考核抽象的事實認識錯誤以及相關(guān)罪名的認定。

丁某主觀上想盜竊程某普通財物，但客觀上卻盜竊了現(xiàn)金和手槍，即主觀上是盜竊罪的故意，客觀事實既符合盜竊罪的客觀要件，也符合盜竊槍支罪的客觀要件。這種情形屬于抽象的事實認識錯誤。一方面，丁某的行為成立盜竊罪，因為在盜竊罪范圍內(nèi)主客觀一致;另一方面，丁某的行為不構(gòu)成盜竊槍支罪，因為丁某實施盜竊行為的時候沒有認識到對象可能是槍支(即使丁某主觀上有過失，但過失盜竊槍支不成立犯罪)。崔某幫丁某保管槍支的行為成立非法持有槍支罪，不成立窩藏罪(窩藏罪的對象是“犯罪的人”)，也不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪(如果持有贓物本身構(gòu)成其他犯罪的，不成立贓物犯罪，例如幫盜竊毒品的本犯保管毒品的行為，只成立非法持有毒品罪)。

所以AD選項正確，BC選項錯誤。

本題正確答案為AD.

注意：

第一，請區(qū)別這樣的情形：甲想盜竊普通財物，客觀上只盜竊了槍支。在這種情形中，甲主觀上是盜竊罪的故意，客觀上實施了盜竊槍支罪的行為。由于行為人實施盜竊行為的時候沒有認識到槍支，沒有盜竊槍支罪的故意，不成立盜竊槍支罪。但從法律意義上，體現(xiàn)更為嚴(yán)重法益內(nèi)容的槍支可以被評價為法益內(nèi)容更為輕微的普通財物，即在盜竊罪的范圍內(nèi)，主客觀一致，所以甲只成立盜竊罪。

第二，注意和歷年考題之間的關(guān)聯(lián)。

例如(2003年試卷二第3題)張某在火車站候車室竊得某人一提包，到僻靜處打開一看，里面沒有錢財，卻有手槍一支，子彈若干發(fā)，張某便將槍支、子彈放回包內(nèi)，然后藏于家中。張某的行為構(gòu)成何罪?

A.非法持有槍支、彈藥罪 B.盜竊槍支、彈藥罪

C.非法儲存槍支、彈藥罪 D.非法攜帶槍支、彈藥罪

該題正確答案為A.張某沒有盜竊槍支、彈藥的故意，所以不成立盜竊槍支罪，根據(jù)抽象的事實認識錯誤的處理原則，其行為成立盜竊罪。之后持有槍支、彈藥的行為，另成立非法持有槍支、彈藥罪，應(yīng)該數(shù)罪并罰(不屬于事后不可罰的行為，因為相比較盜竊罪，非法持有槍支、彈藥的行為侵犯了新的法益，對行為人也有期待可能性)。此外，儲存槍支一般要求數(shù)量較大(常常與非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥的行為相聯(lián)系)，非法攜帶槍支、彈藥罪要求行為人攜帶槍支、彈藥進入公共場所或者交通工具，危害公共安全。

第三，這種考點不僅要求考生能夠得出正確結(jié)論，還要求考生把握得出結(jié)論的推理過程。

例如(2004年試卷二第88題)甲乘坐長途公共汽車時，誤以為司機座位后的提包為身邊的乙所有(實為司機所有);乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內(nèi)的財物(內(nèi)有司機為他人代購的13部手機，價值2.6萬元)，甲提前下車，并將提包拿走。司機到站后發(fā)現(xiàn)自己的手提包丟失，便報案。公安人員發(fā)現(xiàn)甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認，也不交出提包。關(guān)于本案，下列說法正確的是：

A.由于甲誤認為提包為遺忘物，所以，甲的認識錯誤屬于事實認識錯誤

B.由于甲誤認為提包為遺忘物，因而沒有盜竊他人財物的故意，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，甲的行為成立侵占罪

C.由于提包實際上屬于司機的財物，所以，甲的行為成立盜竊罪

D.由于提包實際上屬于司機的財物，而甲又沒有盜竊的故意，所以，甲的行為不成立盜竊罪;又由于甲具有侵占遺忘物的故意，但提包事實上不屬于遺忘物，所以，甲的行為也不成立侵占罪。

本題正確答案為AB.

首先，本案中甲誤把他人占有之物當(dāng)作遺忘物拿走，其客觀行為符合盜竊罪的客觀要件，但其主觀上只有侵占罪的故意，即主觀上意圖實施輕罪，客觀上卻觸犯了重罪，屬于抽象的事實認識錯誤(對象錯誤的情形)。A選項說法正確。

其次，對于抽象的事實認識錯誤，應(yīng)該按照主客觀相統(tǒng)一的原理，堅持法定符合說，在主客觀重合的范圍內(nèi)認定故意犯罪。相比侵占行為，盜竊行為是更嚴(yán)重的侵犯財產(chǎn)的行為，從法益侵犯角度評價，本案并不缺乏“遺忘物”這一要素，而是存在多于“遺忘物”的要素。所以，甲的行為在侵占罪的范圍內(nèi)主客觀一致，成立侵占罪。B選項說法正確。

再次，本案中提包客觀上是司機的財物，并屬于司機占有。甲將其拿走的行為在客觀上符合盜竊罪的客觀行為，但并不能據(jù)此認為甲成立盜竊罪。因為甲并沒有認識到該提包是他人占有的事實，而是認為是他人的遺忘物，所以在盜竊罪的范圍內(nèi)主客觀并不一致。如果認定為盜竊罪，屬于結(jié)果責(zé)任，不可取。C選項說法錯誤。

最后，D選項說法錯誤。D選項的說法實際上是按照具體符合的觀點分析得出的結(jié)論。抽象的事實認識錯誤的處理原則當(dāng)中沒有具體符合說的觀點，因為所有的抽象的事實認識錯誤的情形，客觀事實和主觀認識在具體事實層面本來就不一致，分別觸犯不同犯罪的客觀要件和主觀要件。所以，如果按照具體符合說，將不會存在故意犯罪的可能性，但這種一概否定抽象的事實認識錯誤可以成立故意犯罪的理論極不合理，不可取。按照法定符合說，只要主客觀內(nèi)容在法律評價上有重合內(nèi)容，那就可以在重合范圍內(nèi)成立故意犯罪。

例如，行為人張某以為是尸體而實施奸淫行為，但被害人當(dāng)時并未死亡?？陀^上張某實施了強奸行為，主觀上是侮辱尸體的故意，如果成立故意犯罪要求主客觀在具體事實上完全一致，那么本案不成立犯罪：一方面，行為人主觀故意的內(nèi)容是侮辱尸體，但客觀上不存在尸體，所以不成立侮辱尸體罪;另一方面，客觀行為是強奸行為，但行為人又沒有強奸罪的故意。這一結(jié)論很難讓然接受：如果對象是真正的尸體，則本案成立侮辱尸體罪既遂;而客觀上侵犯了比尸體尊嚴(yán)更為嚴(yán)重的法益卻不成立犯罪或者成立侮辱尸體罪未遂，這不符合社會常識。而且在本案中不是不存在“尸體”，而是存在比“尸體”更多的要素(活人)，只是行為人沒有認識到更多地要素而已，所以盡管行為人由于沒有強奸罪的故意而不成立強奸罪，但在輕罪即侮辱尸體罪的范圍內(nèi)主客觀一致，所以成立侮辱尸體罪既遂。

(2)主觀上想犯重罪，客觀上卻發(fā)生輕罪的結(jié)果，如果主觀故意在法律評價上包含輕罪的故意，根據(jù)案件具體情形是否成立重罪未遂，有兩種處理結(jié)論：

第一，當(dāng)案件存在重罪的實行行為，并導(dǎo)致重罪的危險結(jié)果，則成立重罪未遂，同時也成立輕罪(既遂)，認定為重罪未遂與與輕罪(既遂)的想象競合犯，擇一重罪處罰。

例如，甲本欲射殺乙，但因沒有瞄準(zhǔn)，而將乙身邊的珍貴文物打壞。由于甲實施了殺人的實行行為(在行為當(dāng)時，客觀上有導(dǎo)致他人死亡的急迫可能性)，導(dǎo)致了死亡的危險結(jié)果，所以成立故意殺人罪未遂。同時，行為人的行為導(dǎo)致了文物毀損的結(jié)果，根據(jù)案件情形，行為人對文物毀損存在過失(當(dāng)然，根據(jù)具體案情，不排除是間接故意)，成立過失毀損文物罪。該案屬于想象競合犯，擇一重罪處罰。

注意：如果甲故意舉槍射擊仇人乙，但因為沒有瞄準(zhǔn)，將乙的名車毀壞。甲只構(gòu)成故意殺人未遂，盡管甲對毀損汽車可能存在過失，但過失毀壞財物不構(gòu)成犯罪。

第二，如果沒有重罪的實行行為，也沒有重罪的危險結(jié)果，則不成立重罪未遂，只是成立輕罪(既遂)。

例如，甲以為某財物是他人占有的財物，而將該財物“盜”走，但實際上該財物卻是他人的遺忘物。再如，甲以為對方提包里槍，于是將提包盜走，但該提包內(nèi)只有普通財物，而且對方根本沒有槍。在這兩個案件中，甲分別成立輕罪(侵占罪、盜竊罪)，而不成立重罪(盜竊罪、盜竊槍支罪)，因為案件中沒有重罪的實行行為。

注意：

第一，在抽象的事實認識錯誤中，按照法定符合說，如果主客觀沒有重合內(nèi)容的，則不成立犯罪或者僅僅成立客觀內(nèi)容的過失犯罪(如果連過失都不存在，則屬于意外事件)。

例如(2002年試卷二第38題)甲將頭痛粉冒充海洛因欺騙乙，讓乙出賣“海洛因”，然后二人均分所得款項。乙出賣后獲款4000元，但在未來得及分贓時，被公安機關(guān)查獲。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的?

A.甲與乙構(gòu)成販賣毒品罪的共犯 B.甲的行為構(gòu)成詐騙罪

C.甲屬于間接正犯 D.甲的行為屬于犯罪未遂

本案中，甲利用不知情的乙實施了詐騙行為，甲也有詐騙罪的故意，所以甲成立詐騙罪的間接正犯;甲利用乙騙取了他人財物4000元，達到了詐騙罪數(shù)額較大(2000元以上)的標(biāo)準(zhǔn)，成立詐騙罪既遂。但是，甲、乙二人在客觀上沒有實施販賣毒品的行為，所以不成立販賣毒品罪的共犯。BC選項正確，AD選項錯誤。

要特別提請考生注意的是：本案中乙不成立犯罪。乙主觀上具有販賣毒品罪的故意，但在客觀上卻實施了詐騙行為(正因為乙實施的行為在客觀上被評價為詐騙行為，才能認定甲是詐騙罪的間接正犯，否則，甲也不可能成立詐騙罪)，主客觀內(nèi)容沒有一致性，所以不可能成立故意犯罪：既不能根據(jù)主觀故意的內(nèi)容認定成立販賣毒品罪，也不能根據(jù)客觀內(nèi)容認定詐騙罪。即使乙主觀上存在過失，但過失詐騙不成立犯罪(對于過失犯罪，法律有規(guī)定的才處罰)。

在類似案件中，如果行為人在主觀上對客觀行為及其危害結(jié)果存在過失，而且刑法規(guī)定了相應(yīng)的過失犯罪，則成立相應(yīng)的過失犯罪。例如甲誤把乙當(dāng)作財物毀壞，致乙死亡。甲不成立故意毀壞財物罪，因為沒有毀壞財物的行為(沒有毀壞財物的可能性);甲對于殺人行為存在過失，則成立過失致人死亡罪。

第二，主觀內(nèi)容與客觀內(nèi)容涉及不同犯罪，但法定刑完全相同，而且按照法定符合說，主客觀內(nèi)容完全重合的，按照客觀內(nèi)容認定犯罪的性質(zhì)。

例如甲以為是偽造的票據(jù)進行詐騙，但實際上卻是偽造的金融憑證(或者相反)。甲主觀上是票據(jù)詐騙罪的故意，但在客觀上是金融憑證詐騙罪的行為。按照法定符合說，兩罪具有重合性：甲具有票據(jù)詐騙罪的故意，當(dāng)然包含著實施同等程度或者更低程度的金融詐騙的故意。所以，在金融憑證詐騙罪的范圍實現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一，成立金融憑證詐騙罪。

【活學(xué)活用46】下列說法正確的是( )

A.甲以為皮箱裝有槍支而持有，但事后發(fā)現(xiàn)只有海洛因150克。按照抽象的事實認識錯誤，甲成立非法持有毒品罪。

B.乙認識到皮箱里可能有槍支、假幣和毒品，但實際上只有假幣和毒品。乙的行為成立持由假幣罪與非法持有毒品罪，想象競合犯，擇一重罪處罰。

C.丙以為是偽造的票據(jù)而詐騙，但實際上是偽造的金融憑證。兩罪法定刑一致，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，丙成立金融憑證詐騙罪。

D.丁以為前方是仇人的貴重財物而毀損，但實際上是被害人的女兒被打死。丁只成立過失致人死亡罪。

本題正確答案為CD

【活學(xué)活用47】比較下列情形，對各種情形如何分類和得出何種結(jié)論：

A本想盜竊甲的手機，結(jié)果盜竊了甲的的MP3;

B想盜竊甲的手機，結(jié)果盜竊了乙的手機;

C本來想遺棄沒有獨立生活能力的女兒，結(jié)果遺棄了年老的父親(第261條);

D本來想破壞汽車，結(jié)果破壞了電車(第116條);

E本來想盜竊槍支，但結(jié)果盜竊了彈藥(第127條);

F本來想殺甲，結(jié)果因為方法錯誤將乙殺死;

G本來想殺害甲，結(jié)果將甲身邊的狗殺死;

H本來想銷售假藥，但結(jié)果銷售了劣藥(第141、第142條)。

ABCDE屬于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤，其中A、B成立盜竊罪，C成立遺棄罪，D成立破壞交通工具罪，E成立盜竊彈藥罪。F屬于具體的事實認識錯誤中的打擊錯誤，根據(jù)具體符合說和法定符合說會得出不同結(jié)論。GH屬于抽象的事實認識錯誤中的對象錯誤，其中G成立故意殺人罪，過失毀損財物的行為不成立犯罪;H成立銷售劣藥罪，不成立銷售假藥罪的未遂(沒有銷售假藥的行為)。

【活學(xué)活用48】以下關(guān)于認識錯誤和盜竊罪的各種說法，錯誤的是( )

A.甲誤將張三占有的價值2萬元的財物作為遺忘物加以占有，拒不返還的，只能構(gòu)成侵占罪，不能成立盜竊罪

B.乙誤將金項鏈當(dāng)作手表加以盜竊，應(yīng)成立盜竊罪既遂

C.丙試圖盜竊槍支，但只取得普通財物的，應(yīng)成立盜竊罪(既遂)與盜竊槍支罪(未遂)并罰

D.丁誤將假幣當(dāng)作真幣加以盜竊，應(yīng)成立盜竊罪

本題正確答案為C

二、過失

【相關(guān)法條】

第十五條 應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。

過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任。

第十六條 行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。

【知識要點】

第十五條是對犯罪過失的規(guī)定。根據(jù)法條規(guī)定，犯罪過失分為過于自信的過失與疏忽大意的過失。過失犯罪不處罰未遂、中止與預(yù)備;刑法以處罰故意犯罪為原則、以處罰過失犯罪為例外，所有的過失犯罪都要求發(fā)生實際的危害結(jié)果(所有的過失犯罪都是侵害犯)。刑法對過失犯罪規(guī)定了較故意犯罪輕得多的法定刑。

第十六條是對無罪過事件(不可抗力與意外事件)的規(guī)定。任何罪過都是認識因素和意志因素的統(tǒng)一。意外事件與不可抗力，要么是缺乏認識因素(意外事件)，要么是缺乏意志因素(不可抗力)，從而不具備構(gòu)成罪過的條件。

(一)過失的種類

1.疏忽大意的過失，是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預(yù)見，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。

應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提是能夠預(yù)見：需要考慮行為人的知能水平、行為本身的危險程度以及行為時的客觀環(huán)境。例如甲在人跡罕至的深山老林打獵，誤把藥農(nóng)乙當(dāng)作獵物打死的，甲就不能預(yù)見其行為可能導(dǎo)致他人死亡的危害結(jié)果。

應(yīng)當(dāng)預(yù)見的內(nèi)容是法定的危害結(jié)果，即構(gòu)成要件意義上的實害結(jié)果，而非任何結(jié)果。例如過失致人死亡罪中，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的就是自己的行為可能導(dǎo)致他人死亡的危害結(jié)果，而非導(dǎo)致他人重傷的結(jié)果。當(dāng)然，過失致人重傷罪中行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見的是自己的行為可能導(dǎo)致他人重傷的結(jié)果。

2.過于自信的過失，又被稱為有認識的過失，是指行為人已經(jīng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。

行為人在已經(jīng)預(yù)見危害結(jié)果的同時還實施該行為，是因為行為人憑借一定的主客觀條件，相信自己能夠避免結(jié)果的發(fā)生，但所憑借的主客觀條件并非真實可靠：過高估計自己的主觀能力、不當(dāng)?shù)毓烙嬃爽F(xiàn)實存在的客觀條件對避免危害結(jié)果的作用或者誤以為結(jié)果發(fā)生的可能性很小，因而可以避免結(jié)果發(fā)生。這是過于自信的過失的認識因素。

輕信能夠避免又表明行為人既不希望也不放任危害結(jié)果的發(fā)生，這便是過于自信過失的意志因素(不能認為“輕信能夠避免”是過于自信過失的意志因素)。

注意：過失犯罪的認定要注意兩點。

第一，過失犯的客觀構(gòu)成要件。過失犯存在實行行為，但其定型比故意犯的實行行為緩和。例如，村長甲號召農(nóng)民冒雨搶救糧食，農(nóng)民乙在搶救糧食過程中被雷打死。即使甲對結(jié)果具有預(yù)見可能性，但因為缺乏過失犯的實行行為，不成立過失致人死亡罪。

第二，過失向故意的轉(zhuǎn)化：行為人的過失行為導(dǎo)致對某種法益產(chǎn)生危險，但故意不消除危險，希望或者放任結(jié)果發(fā)生地，直接認定為故意犯罪。例如甲不慎將煙頭扔在倉庫里，具有發(fā)生火災(zāi)的危險，甲能夠及時消除危險，但想通過造成火災(zāi)陷害倉庫保管員，故意不消除危險，導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生。這便由一般過失轉(zhuǎn)化為犯罪故意，應(yīng)認定為放火罪而不是失火罪。

過失行為雖然已經(jīng)造成了基本結(jié)果(成立基本的過失犯)，但在能夠有效防止加重結(jié)果發(fā)生的情況下(既有履行義務(wù)的能力，又有回避結(jié)果的可能性)，行為人具有防止加重結(jié)果發(fā)生的義務(wù)卻故意不防止的，對加重結(jié)果成立故意犯罪。

【經(jīng)典考題33】(2004年試卷二第12題)朱某因婚外戀產(chǎn)生殺害妻子李某之念。某日晨，朱在給李某炸油餅時投放了可以致死的“毒鼠強”。朱某為防止其6歲的兒子吃餅中毒，將其子送到幼兒園，并囑咐其子等他來接。不料李某當(dāng)日提前下班后將其子接回，并與其子一起吃油餅。朱某得知后，趕忙回到家中，其妻、子已中毒身亡。關(guān)于本案，下列哪一說法是正確的?

A.朱某對其妻、子的死亡具有直接故意 B.朱某對其子的死亡具有間接故意

C.朱某對其子的死亡具有過失 D.朱某對其子的死亡屬于意外事件

解析： 本題主要考核罪過心態(tài)與無罪過事件的認定和區(qū)別。本題正確答案為C.

1.朱某對其妻的死亡是直接故意。在本案中，客觀上行為人朱某在其妻李某的食物中投放毒藥(屬于殺人的實行行為)，主觀上朱某明知這一行為有導(dǎo)致李某死亡的可能性，但仍然實施該行為，正是為了積極追求、希望李某死亡結(jié)果的發(fā)生，所以朱某對其妻的死亡具有直接故意。

2.朱某對其子的死亡既不是直接故意，也不是間接故意，而是過于自信的過失。

朱某在其妻的食物中投放毒藥時，預(yù)見到了其子可能與其妻分食食物發(fā)生中毒死亡的結(jié)果，但朱某并不希望這一結(jié)果發(fā)生，因而朱某對其子的死亡不可能是直接故意。A選項錯誤。

同樣，朱某也不是放任其子死亡結(jié)果的發(fā)生，因為行為人在預(yù)見到其子死亡的可能性之后，為了防止這一結(jié)果的發(fā)生，“將其子送到幼兒園，并囑咐其子等他來接”，通過這一防止結(jié)果的表現(xiàn)，朱某認為可以避免其子死亡的結(jié)果，而非放任其子死亡。但事實表明，朱某不當(dāng)?shù)毓烙嬃爽F(xiàn)實存在的客觀條件對避免危害結(jié)果的作用，并誤以為通過自己的一番行為結(jié)果發(fā)生的可能性會很小，因而可以避免結(jié)果發(fā)生，案件的結(jié)局就是發(fā)生了其子與其妻分食食物中毒死亡的結(jié)果。所以，朱某對其子的死亡不是間接故意，而是過于自信的過失。B選項錯誤，C選項正確。

請比較：“甲為毒殺其妻，在其妻食物中投放毒藥，看著其子與其妻分食食物而不做任何表示，其妻與其子中毒死亡”。該案中，甲在認識到其子可能被毒死的情況下，沒有采取任何可能防止結(jié)果發(fā)生的措施，對其子的死亡結(jié)果聽之任之，采取了放任的態(tài)度，屬于間接故意。

注意：過于自信的過失與間接故意的區(qū)別是刑法中的難點，也是司法考試中的重要考點。

首先，間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生符合行為人的意志;過于自信的過失是希望危害結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意志。

其次，間接故意的行為人是為了實現(xiàn)其他意圖而實施行為，主觀上根本不考慮是否可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，客觀上也沒有采取避免危害結(jié)果的措施;過于自信過失的行為人之所以實施其行為，是因為考慮到可以避免危害結(jié)果的發(fā)生。

最后，從法律用語上看，間接故意是“明知”危害結(jié)果可能;過于自信的過失是“預(yù)見”危害結(jié)果可能發(fā)生。

綜上，在司法考試中，把握二者的界限在于行為人是否有反對或者防止結(jié)果發(fā)生的表現(xiàn)。

例如(2006年試卷二第3題)甲販運假煙，駕車路過某檢查站時，被工商執(zhí)法部門攔住檢查。檢查人員乙正登車檢查時，甲突然發(fā)動汽車奪路而逃。乙抓住汽車車門的把手不放，甲為擺脫乙，在疾駛時突然急剎車，導(dǎo)致乙頭部著地身亡。甲對乙死亡的心理態(tài)度屬于下列哪一選項?

A.直接故意 B.間接故意 C.過于自信的過失 D.疏忽大意的過失

本案中，甲在駕車奪路而逃的過程中，發(fā)現(xiàn)乙抓住汽車車門把手，明知自己突然剎車可能導(dǎo)致乙摔死，仍然突然急剎車，導(dǎo)致乙死亡。盡管甲實施該行為是為了擺脫乙，并不是追求、希望乙死亡，但甲在認識到乙死亡的可能性的時候，沒有采取任何可能防止結(jié)果發(fā)生的措施，而是放任死亡結(jié)果的發(fā)生。甲對乙死亡的心理態(tài)度屬于間接故意，正確選項是B.

3.朱某對其子的死亡不是意外事件。意外事件是指行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能預(yù)見的原因引起的，意外事件不成立犯罪。本案中朱某已經(jīng)預(yù)見到其子可能因為分食食物中毒死亡的結(jié)果，所以，其子死亡的結(jié)果不屬于“不能預(yù)見的原因引起的”，不屬于意外事件。D選項錯誤。

注意：意外事件與疏忽大意的過失犯罪有相似之處，表現(xiàn)在都沒有預(yù)見自己行為的結(jié)果，客觀上又都發(fā)生了結(jié)果，但前者是結(jié)果不能夠預(yù)見、不應(yīng)當(dāng)預(yù)見并由不能預(yù)見的原因引起，后者是能夠預(yù)見、應(yīng)當(dāng)預(yù)見，只是疏忽大意才沒有預(yù)見。如汽車司機在雨夜行車，從農(nóng)民放在公路上的稻草上駛過，軋死了睡在稻草下的一個瘦小精神病人，屬于意外事件。

例如(2007年試卷二第14題)張某和趙某長期一起賭博。某日兩人在工地發(fā)生爭執(zhí)，張某推了趙某一把，趙某倒地后后腦勺正好碰到石頭上，導(dǎo)致顱腦損傷，經(jīng)搶救無效死亡。關(guān)于張某的行為，下列哪一選項是正確的?

A.構(gòu)成故意殺人罪 B.構(gòu)成過失致人死亡罪 C.構(gòu)成故意傷害罪 D.屬于意外事件

本案中，張某在客觀上實施了導(dǎo)致趙某死亡的行為，該行為成立什么罪或者是否屬于意外事件，取決于行為人主觀心理狀態(tài)是故意、過失還是意外事件。根據(jù)案情，張某和張某發(fā)生爭執(zhí)，“張某推了趙某一把”，這意味著張某沒有認識到該行為可能導(dǎo)致趙某死亡的結(jié)果，張某沒有殺人的故意;同樣，張某也沒有認識到該行為可能導(dǎo)趙某傷害的結(jié)果，張某沒有傷害的故意。但是在工地這樣的特殊場合，存在著諸如石頭、各種工具等之類的物品，張某應(yīng)該預(yù)見到自己的行為可能導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，但由于疏忽大意沒有認識，最終其行為導(dǎo)致了死亡結(jié)果，張某具有疏忽大意的過失，其行為成立過失致人死亡罪。根據(jù)該案發(fā)生的環(huán)境、張某的知能水平，張某應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生趙某的死亡，那么，死亡結(jié)果就不能是意外事件。B選項正確，ACD三選項錯誤。

注意：

第一，區(qū)分過失與不可抗力。

不可抗力是指行為人預(yù)見到了結(jié)果發(fā)生的可能性，但不可能采取措施避免結(jié)果發(fā)生，或者雖然采取了避免結(jié)果發(fā)生的措施，但結(jié)果仍然不可避免。對于不可抗力，不能認定為過失犯罪。例如，行為人趕馬車時，馬意外受驚后往人行道奔跑。行為人雖然認識到不制止馬的奔跑可能造成他人死傷，但行為人無論如何也不能制止馬的奔跑，結(jié)果造成他人死傷。

但要把不可抗力與這種情形區(qū)別開來：如果行為人在靠近結(jié)果發(fā)生的時刻(A點)不可能避免結(jié)果的發(fā)生，但在此之前的時刻(B點)具有避免結(jié)果發(fā)生的可能性時，如果B點的行為具有危險性，則仍然可能認定為過失：

例如，甲沒有駕駛執(zhí)照，卻在馬路上駕駛汽車;行至一急拐彎處時，因為缺乏駕車技能，而沒有避免事故的發(fā)生。

再如，乙持有駕駛執(zhí)照，但在極度疲勞時或者酒后駕駛汽車;行至一急拐彎處，因為無力控制汽車而發(fā)生交通事故。

又如，丙持有駕駛執(zhí)照，在駕駛面包車時，讓6歲的兒童坐在副駕駛位上。行至某商店門前，丙停車購物，但沒有使發(fā)動機熄滅，6歲兒童便駕駛面包車前行。行人發(fā)現(xiàn)后大叫，丙急忙從商店跑出試圖避免結(jié)果發(fā)生，但由于車速過快，丙不能采取有效措施，導(dǎo)致他人死亡。

第二，注意期待可能性理論。

所謂期待可能性，是指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為。如果不能期待行為人實施其他合法行為，就不能對其進行法的非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。期待可能性不僅存在著有無的問題(是否阻卻責(zé)任)，而且存在程度問題(是否減輕責(zé)任)。判斷標(biāo)準(zhǔn)：在考察行為人的能力的前提下，判斷能夠期待行為當(dāng)時的行為人通過發(fā)揮其能力而不實施違法行為。

與違法性認識的可能性一樣，期待可能性不是故意的要素;缺乏違法性認識的可能性或者期待可能性。是有責(zé)性阻卻要素。換言之，違法性認識的可能性與期待可能性，是獨立于故意、過失之外的、故意犯與過失犯共同的責(zé)任要素;缺乏違法性認識的可能性或者期待可能性時，不阻卻故意、過失，但阻卻責(zé)任。

【活學(xué)活用49】(T20080205)關(guān)于期待可能性，下列哪一選項是錯誤的?

A.行為人是否具有故意、過失，與是否具有期待可能性，是兩個不同的問題。換言之，具有故意、過失的人，也可能沒有期待可能性

B.行為人犯罪后毀滅自己犯罪的證據(jù)的行為之所以不構(gòu)成犯罪，是因為缺乏期待可能性

C.在司法實踐中，對于因遭受自然災(zāi)害外流謀生而重婚的，之所以不以重婚罪論處，是因為缺乏期待可能性

D.身無分文的乞丐盜竊他人財物得以維持生存的，因為缺乏期待可能性，不應(yīng)認定為盜竊罪

本題正確答案為D

(二)過失的認定

注意：合理信賴原則、被允許的危險的法理、危險分配的法理是司法考試中較新的刑法理論，盡管在歷年真題中沒有直接命題，但不排除在今后的考試中出現(xiàn)，所以提請考生注意。

1.合理信賴原則

信賴原則認為，在合理信賴被害人或第三者將采取適當(dāng)行為時，如果由于被害人或第三者采取不適當(dāng)?shù)男袨槎斐闪藫p害結(jié)果，行為人對此結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任(合理信賴不等于輕信能夠避免)。

例如，汽車司機在封閉的高速公路上駕駛汽車時，因合理信賴他人不會橫穿公路而正常行駛，如果他人違法橫穿公路被汽車軋死，該汽車司機便不承擔(dān)過失犯罪的刑事責(zé)任。

2.被允許的危險的法理

有的行為存在危險性，但該行為屬于社會允許的范圍。只要行為遵循了行為規(guī)則，都不應(yīng)認定為輕信能夠避免。即使最終導(dǎo)致了法益侵害，也不能追究行為人過失犯罪的刑事責(zé)任。

例如，從事科學(xué)試驗的人總是預(yù)見到了試驗失敗可能性。但只要遵循了科學(xué)試驗規(guī)則，即使試驗失敗造成了損失，也不能認定為過于自信的過失。

3.監(jiān)督過失

由于業(yè)務(wù)及其他社會生活上的關(guān)系，在特定的人與人之間、人與物之間形成了一種監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系。監(jiān)督者對被監(jiān)督者的行為，在事前要進行教育、指導(dǎo)、指示、指揮，在事中要進行監(jiān)督，在事后要進行檢查;對自己所管理的事項，要確立安全的管理體制。進行這種監(jiān)督與管理，是監(jiān)督者的義務(wù)或職責(zé)。如果監(jiān)督者不履行或者不正確履行自己的監(jiān)督或者管理義務(wù)，導(dǎo)致被監(jiān)督者產(chǎn)生過失行為引起了危害結(jié)果，或者由于沒有確立安全管理體制，而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，監(jiān)督者主觀上對該危害結(jié)果就具有監(jiān)督過失。司法實踐，許多具體的玩忽職守罪表現(xiàn)為監(jiān)督過失;現(xiàn)行刑法事實上也肯定了監(jiān)督過失(參見刑法分則第135條重大勞動安全事故罪、第138條教育設(shè)施重大安全事故罪、第139條消防責(zé)任事故罪等)。

監(jiān)督過失可以分為兩種類型：

一是因缺乏對被監(jiān)督者的行為的監(jiān)督所構(gòu)成的狹義的監(jiān)督過失。狹義的監(jiān)督過失，實際上是二人以上的過失競合，即被監(jiān)督者的一般過失與監(jiān)督者的監(jiān)督過失競合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。

例如，在外科手術(shù)時，醫(yī)生對護士的行為有監(jiān)督義務(wù)，如果因護士的過失導(dǎo)致事故的發(fā)生，醫(yī)生同樣應(yīng)對這種事故承擔(dān)監(jiān)督過失的責(zé)任。

二是由于沒有確立安全管理體制所構(gòu)成的管理過失。

例如，工廠負責(zé)人隨意決定將貴重設(shè)備堆放在露天，由于雷電起火而燒毀了設(shè)備。該負責(zé)人主觀上就存在沒有確立安全管理體制的管理過失。

注意：監(jiān)督過失并不是獨立于疏忽大意過失與過于自信過失之外的一種過失，相反，監(jiān)督過失仍然具有刑法所規(guī)定的過失的基本特征。

【經(jīng)典考題34】(2010年卷二第51題)關(guān)于罪過，下列哪些選項是錯誤的?

A.甲的玩忽職守行為雖然造成了公共財產(chǎn)損失，但在甲未認識到自己是國家機關(guān)工作人員時，就不存在罪過

B.甲故意舉槍射擊仇人乙，但因為沒有瞄準(zhǔn)，將乙的名車毀壞。甲構(gòu)成故意殺人未遂

C.甲翻墻入院欲毒殺乙的名犬以泄憤，不料該犬對甲扔出的含毒肉塊不予理會，直撲甲身，情急之下甲拔刀刺殺該犬。甲不構(gòu)成故意毀壞財物罪，而屬于意外事件

D.甲因疏忽大意而致人死亡，甲應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的危害結(jié)果，既可能是發(fā)生他人死亡的危害結(jié)果，也可能只是發(fā)生他人重傷的危害結(jié)果

解析：本題主要考核罪過的相關(guān)理論命題。

(1)A選項說法錯誤。罪過形式包括故意和過失，故意的成立要求行為人認識到所有符合構(gòu)成要件的事實，包括危害行為、對象、危害結(jié)果、構(gòu)成身份以及不存在違法阻卻事實;但過失的成立不要求行為人認識到這些內(nèi)容，只要行為人應(yīng)當(dāng)認識到這些內(nèi)容即可。玩忽職守罪屬于過失犯罪，行為人雖然沒有認識到自己是國家工作人員身份，但只要應(yīng)當(dāng)認識到這一身份，就可能成立過失。所以，認為過失犯罪要求認識到客觀構(gòu)成事實才能有罪過的說法錯誤。

(2)B選項說法正確。甲實施殺人行為，有導(dǎo)致被害人死亡的緊迫危險，屬于“已經(jīng)著手實行犯罪”;但被害人死亡的結(jié)果沒有發(fā)生，即“犯罪未得逞”;未得逞的原因是“沒有瞄準(zhǔn)”這一意志以外的因素，所以甲成立故意殺人罪(未遂)。對于名車毀壞，甲沒有故意，可能存在過失，但過失毀壞財物的行為不成立犯罪。

(3)C選項說法錯誤。甲投擲含毒肉塊意圖毒死他人名犬，有導(dǎo)致他人名犬死亡的緊迫危險，屬于故意毀壞財物的實行行為(甲主觀上是為了泄憤，不存在非法占有的目的，不成立取得型的財產(chǎn)犯罪)。在這過程中，介入了甲面對該犬撲向自己、情急之下拔刀刺死名犬的行為。按照社會經(jīng)驗，這一介入因素的出現(xiàn)概率很高，屬于正常的介入因素，不影響毀壞財物的實行行為與名犬死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。只不過這一因果發(fā)展進程與行為人預(yù)想的不一樣，屬于因果關(guān)系錯誤而已，所以，甲的行為成立毀壞財物罪的既遂。

(4)D選項說法錯誤。過失致人死亡罪客觀構(gòu)成事實中的危害結(jié)果是他人死亡，那么，行為人應(yīng)當(dāng)認識的危害結(jié)果也只能是他人死亡的結(jié)果，而不可能包括他人重傷的結(jié)果。這是主客觀相統(tǒng)一原則在過失犯罪中的體現(xiàn)和要求。他人重傷的結(jié)果只能是過失致人重傷罪中疏忽大意的過失情形中行為人應(yīng)當(dāng)認識的危害結(jié)果。

本題正確答案為ACD.

【活學(xué)活用50】甲在行路時，突然遭到乙的辱罵，甲便掏出手槍對準(zhǔn)乙。在甲還未決定是殺乙傷乙還是嚇唬乙時，子彈便射中乙，致乙死亡。關(guān)于本案，下列說法正確的是 ( )

A.甲構(gòu)成(間接故意)故意殺人罪 B.甲構(gòu)成(間接故意)故意傷害(致死)罪

C.甲構(gòu)成過失致人死亡罪 D.乙的死亡屬于意外事件

本題正確答案為C

【活學(xué)活用51】以下關(guān)于犯罪主觀心理狀態(tài)的說法，正確的是( )

A.張某對原單位有仇，想放火燒原單位的建筑，明知建筑物內(nèi)有人值班仍放火，致值班人員死亡。張某對于損毀財物持直接故意心態(tài)，對人員被燒死持間接故意心態(tài)。

B.黃某意圖殺死張某，當(dāng)其得知張某當(dāng)晚在單位值班室值班時，即放火將值班室燒毀，其結(jié)果卻是將頂替張某值班的李某燒死。黃某對李某的死亡持間接故意心態(tài)。

C.王某是捕獵高手，捕獲的猛獸養(yǎng)在家中，某日出門忘記了鎖門，其鄰居來家中，被猛獸咬成重傷。對王某應(yīng)定過失致人重傷罪。

D.李某偷輸油管道里面的油，偷回家后放在家里的一個缸里，但此缸漏油，盜回來的汽油流了一地。其母親半夜起來用火柴點燈，引起大火，其母親被燒死。李某構(gòu)成盜竊罪與過失致人死亡罪，并罰。

本題正確答案為AC

【活學(xué)活用52】關(guān)于過失犯罪，下列說法正確的是( )

A.村長甲號召農(nóng)民冒雨搶救糧食，農(nóng)民A在搶救糧食過程中被雷打死。即使甲對結(jié)果具有預(yù)見可能性，但因為缺乏過失犯的實行行為，不成立過失致人死亡罪。

B.行為人乙不慎將煙頭扔在倉庫里，具有發(fā)生火災(zāi)的危險，行為人能夠及時消除危險，但想通過造成火災(zāi)陷害倉庫保管員，故意不消除危險，導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生。這便由一般過失轉(zhuǎn)化為犯罪故意，應(yīng)認定為放火罪而不是失火罪。

C.乙的過失行為造成了B重傷(已經(jīng)成立犯罪)，同時產(chǎn)生了生命危險，當(dāng)時的情形是只要救助就可以避免死亡結(jié)果。但乙故意不救助因而導(dǎo)致B死亡的，應(yīng)認定為不作為犯罪。

D.司機過失造成了交通事故，導(dǎo)致被害人頭蓋骨骨折，即使立即送往醫(yī)院也不能挽救生命，或者被害人將立即死亡時，即使司機沒有救助，也僅成立交通肇事罪，而不成立不作為的故意殺人罪。

本題正確答案為ABCD

三、目的與動機

【知識要點】

(一)犯罪目的

目的(犯罪目的)，是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結(jié)果(廣義，包括犯罪行為所形成的狀態(tài)等)，即是以觀念形態(tài)預(yù)先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達到的結(jié)果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素(如希望他人死亡)。

1.目的的分類

目的犯是指要求行為人主觀上具有特定目的才能成立的犯罪。例如盜竊罪屬于目的犯，但故意殺人罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、偽造貨幣罪等不是目的犯。

目的犯中的目的有的是刑法分則明文規(guī)定的，有的雖然刑法分則沒有明文規(guī)定，但根據(jù)條文對客觀構(gòu)成要件的表述以及條文之間的關(guān)系，而為成立犯罪所必須具備的目的，如刑法第194一198條規(guī)定的幾種金融詐騙罪。

【經(jīng)典考題35】(2010年卷二第16題)甲持刀將乙逼入山中，讓乙通知其母送錢贖人。乙擔(dān)心其母心臟病發(fā)作，遂謊稱開車撞人，需付五萬元治療費，其母信以為真。關(guān)于甲的行為性質(zhì)，下列哪一選項是正確的?

A.非法拘禁罪 B.綁架罪 C.搶劫罪 D.詐騙罪

解析： 本題主要考核綁架罪與搶劫罪的區(qū)分以及對目的犯的理解。

綁架罪是侵犯人身權(quán)利的犯罪，其客觀行為是把他人作為人質(zhì)的綁架行為，主觀上除了綁架故意之外，要求行為人具有勒索財物的目的(或者其他不法目的)。其中勒索財物的目的是指行為人向被害人的親友或者其他人索要財物的意圖，這種目的只要存在于行人內(nèi)心即可，綁架罪的成立以及既遂的判斷不要求這一目的的實現(xiàn)。所以，當(dāng)甲以勒索財物的目的將乙控制，就已經(jīng)成立綁架罪的既遂。B選項正確，ACD選項錯誤(綁架罪與其他犯罪的區(qū)別，參見分則相關(guān)罪名)。

本題正確答案為B.

注意：目的犯中的目的分為兩種。

第一，行為人實施符合構(gòu)成要件的行為就可以(但并非必然)實現(xiàn)的目的。例如貸款詐騙罪，只要行為人實施了詐騙銀行或者其他金融機構(gòu)的貸款的行為，就可以實現(xiàn)非法占有的目的。

第二，行為人實施符合構(gòu)成要件的行為后，還需要行為人或第三者實施其他行為才能實現(xiàn)的目的。在這種目的犯中，目的實現(xiàn)與否，既不影響犯罪的成立，也不影響犯罪既遂的認定，即這種目的犯的既遂與未遂，應(yīng)以第一個行為的結(jié)果發(fā)生與否為標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，目的實現(xiàn)也不成立新的犯罪。例如走私淫穢物品罪，實施了符合構(gòu)成要件的走私淫穢物品的行為，還不能直接實現(xiàn)牟利或者傳播的目的，只有在走私行為完成之后實施其他相關(guān)行為，才能實現(xiàn)牟利或者傳播目的。再如綁架罪，實施了綁架行為，還不能直接實現(xiàn)勒索財物的目的，只有在綁架行為之后實施勒索財物的行為，才能實現(xiàn)勒索財物的目的。行為人以勒索財物為目的綁架他人，只要控制了人質(zhì)，就成立綁架罪既遂，無論勒索財物的目的是否實現(xiàn)，都不影響這一結(jié)論的判斷。

2.目的犯的存在范圍：間接故意犯罪也可能是目的犯。

注意：三大本采取了傳統(tǒng)刑法理論的學(xué)說，認為目的犯只存在于直接故意犯罪之中。但真題采取了不同的觀點，命題老師們的觀點也不同于傳統(tǒng)觀點。

3.目的的機能

在部分犯罪中具有區(qū)分罪與非罪的機能，例如，不以營利為目的的侵犯著作權(quán)的行為、不以營利為目的的聚眾賭博行為，不構(gòu)成犯罪。

在部分犯罪中具有區(qū)分此罪與彼罪的機能，例如，是否具有牟利目的，是區(qū)分傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪的標(biāo)志。

目的的內(nèi)容也會影響量刑。

【活學(xué)活用53】關(guān)于目的犯，下列說法正確的是( )

A.目的犯不僅存在于直接故意犯罪之中，間接故意犯罪與過失犯罪也可能存在目的犯

B.行為人走私淫穢物品時，不問走私者是意圖親自傳播淫穢物品，還是意圖以他人為媒介或者由他人傳播淫穢物品，都不影響走私淫穢物品罪的成立

C.違規(guī)制造槍支罪，行為人以非法銷售為目的，制造無號、重號、假號的槍支時，不要求具有確定的非法銷售目的，只要知道可能有誰非法銷售所制造的無號、重號、假號的槍支這種未必的意思即可

D.目的犯中的“目的”這一構(gòu)成要件要素，既可能是刑法分則明文規(guī)定的，也可能刑法分則雖無明文規(guī)定，但根據(jù)條文對客觀構(gòu)成要件的表述以及條文之間的關(guān)系，而為成立犯罪所必須具備

本題正確答案為BCD

(二)犯罪動機

犯罪動機，是指刺激、促使犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨?。犯罪動機是某些犯罪的構(gòu)成要件要素，如“徇私”(徇私枉法罪)。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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