為了幫助廣大考生備考2014年國家司法考試，中大網(wǎng)校司法考試網(wǎng)特地整理了《法理學(xué)》考點(diǎn)供大家參考，希望給您的備考帶來幫助！

一、法的淵源的概念

(一)法的淵源含義

法的淵源是指特定法律共同體所承認(rèn)的具有法的約束力或者具有法律說服力并能夠作為法律人的法律決定之大前提的規(guī)范或準(zhǔn)則來源的資料，如制定法、判例、習(xí)慣、法理等。

(二)正式淵源與非正式淵源

1.分類標(biāo)準(zhǔn)：是否具有國家制定的法明文規(guī)定的法律效力。

2.正式淵源的含義

正式法源是指具有明文規(guī)定的法律效力并且直接作為法律人的法律決定的大前提的規(guī)范來源的那些資料，如憲法、法律、法規(guī)等，主要為制定法，即不同國家機(jī)關(guān)根據(jù)具體職權(quán)和程序制定的各種規(guī)范性文件。對于正式法源法律人有義務(wù)適用它們。

3.非正式淵源的含義

非正式的法的淵源則指不具有明文規(guī)定的法律效力，但具有法律說服力并能構(gòu)成法律人的法律決定的大前提的準(zhǔn)則來源的那些資料，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習(xí)慣、鄉(xiāng)規(guī)民約、社團(tuán)規(guī)章、權(quán)威性法學(xué)著作，還有外國法等。

4.司法實(shí)踐中法院選取的原則：

(1)在司法實(shí)踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，后非正式淵源”。

(2)“先正式淵源，后非正式淵源”僅適用于裁判民事案件，不適用于裁判刑事案件，因?yàn)樾谭▓允刈镄谭ǘㄔ瓌t，而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式淵源。

【提示】05-54，08-54題考查了法律淵源的分類。 另外，2006年第四卷第六題： “某民法典第一條規(guī)定：”民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律;法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣;沒有習(xí)慣的，依照法理?！垼?.比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ);2.從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù);3.從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件?！?也涉及這里的理論。 該題的作答可以運(yùn)用到正式淵源與非正式淵源的相關(guān)知識。

二、當(dāng)代中國法的正式淵源

⑥對非國有財產(chǎn)的征收;

⑦民事基本制度;

⑧基本經(jīng)濟(jì)制度以及財政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度;

⑨訴訟和仲裁制度;

⑩必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項(xiàng)。

(3)法律絕對保留事項(xiàng)(《立法法》第九條)

①第八條規(guī)定的事項(xiàng)尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會有權(quán)作出決定，授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)實(shí)際需要，對其中的部分事項(xiàng)先制定行政法規(guī)，

②有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰、司法制度等事項(xiàng)除外。

3.行政法規(guī)(略)

4.地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件

A.地方性法規(guī)

(1)地方性法規(guī)的制定主體(《立法法》第63條)

(2)地方性法規(guī)的規(guī)定事項(xiàng)(《立法法》第64條)

①為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng);

②屬于地方性事務(wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng);

③除立法法第八條規(guī)定的事項(xiàng)外，其他事項(xiàng)國家尚未制定法律或者行政法規(guī)的，省、自治區(qū)、直轄市和較大的市根據(jù)本地方的具體情況和實(shí)際需要，可以先制定地方性法規(guī)。在國家制定的法律或者行政法規(guī)生效后，地方性法規(guī)同法律或者行政法規(guī)相抵觸的規(guī)定無效，制定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時予以修改或者廢止。

(3)較大的市的地方性法規(guī)的批準(zhǔn)程序(《立法法》第63條)

①較大的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行。省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會對報請批準(zhǔn)的地方性法規(guī)，應(yīng)當(dāng)對其合法性進(jìn)行審查，同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)不抵觸的，應(yīng)當(dāng)在四個月內(nèi)予以批準(zhǔn)。

②省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會在對報請批準(zhǔn)的較大的市的地方性法規(guī)進(jìn)行審查時，發(fā)現(xiàn)其同本省、自治區(qū)的人民政府的規(guī)章相抵觸的，應(yīng)當(dāng)作出處理決定。

B.民族自治法規(guī)：自治條例和單行條例(《立法法》第66條)

(1)民族自治法規(guī)的制定主體

民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。

(2)民族自治法規(guī)的批準(zhǔn)程序

自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。

(3)民族自治法規(guī)對法律和行政法規(guī)的變通

自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則，不得對憲法和民族區(qū)域自治法的規(guī)定以及其他有關(guān)法律、行政法規(guī)專門就民族自治地方所作的規(guī)定作出變通規(guī)定。

【注意】對于各位考生朋友而言，這里要掌握，依據(jù)《立法法》的相關(guān)規(guī)定，需要批準(zhǔn)才能生效的規(guī)范性法律文件有：較大的市的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。

C.經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)(《立法法》第65條)

經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的省、市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)全國人民代表大會的授權(quán)決定，制定法規(guī)，在經(jīng)濟(jì)特區(qū)范圍內(nèi)實(shí)施。

5.特別行政區(qū)的法律(略)

6.規(guī)章

(1)行政規(guī)章包括兩大類：國務(wù)院各部委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、發(fā)布的規(guī)章，省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、發(fā)布的規(guī)章。

(2)行政規(guī)章是否屬于法的正式的淵源存在爭議。如果認(rèn)為行政規(guī)章屬于法的正式淵源，就與我國《行政訴訟法》第53條相沖突，該條規(guī)定：人民法院審理行政案件，參照行政規(guī)章。

7.國際條約、國際慣例

(1)根據(jù)“條約必須遵守”的國際慣例，我國締結(jié)的條約是我國國內(nèi)法的淵源。

(2)《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！?/p>

【注意】以上法的正式淵源呈現(xiàn)金字塔結(jié)構(gòu)，在具體的適用過程要注意其效力等級，圖示如下：

【提示】03-03，04-83， 05-3; 05-51;08-5;08-92，10-8，10-56題涉及當(dāng)代中國法律的正式淵源的內(nèi)容。在這里考生應(yīng)該重點(diǎn)掌握的內(nèi)容主要是：《立法法》第9、63、64、66條的規(guī)定。

三、正式的法律淵源的效力原則

1.影響正式的法的淵源的效力的因素

(1)制定主體;

(2)適用范圍;

(3)制定時間。

2.同一位階的法的淵源之間的沖突原則

(1)全國性法律優(yōu)先原則;

(2)特別法優(yōu)先原則;

(3)后法優(yōu)先或者新法優(yōu)先原則;

(4)實(shí)體法優(yōu)先原則;

(5)國際法優(yōu)先原則;

(6)省級人民政府的規(guī)章高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的人民政府的規(guī)章;

(7)法律之間對于同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用的時候，由全國人大常委會裁決。行政法規(guī)之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致。不能確定如何適用時，由國務(wù)院裁決。

3.位階出現(xiàn)交叉時法的淵源之間的沖突原則

(1)自治條例和單行條例依法對法律、 行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規(guī)定;

(2)經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)根據(jù)授權(quán)對法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)作變通規(guī)定的，在本經(jīng)濟(jì)特區(qū)適用經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)的規(guī)定;

(3)地方性法規(guī)、規(guī)章之間不一致時， 由有關(guān)機(jī)關(guān)依照下列規(guī)定的權(quán)限裁決：

①同一機(jī)關(guān)制定：新法優(yōu)于舊法;特別法優(yōu)于一般法;新一般與舊特別由制定機(jī)關(guān)裁決。

②地方性法規(guī)和部門規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致時：由國務(wù)院提出處理意見，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，適用地方性法規(guī)，國務(wù)院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，由全國人大常委會裁決。

③部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方性規(guī)章之間對同一問題規(guī)定不一致，由國務(wù)院裁決;

④授權(quán)法規(guī)與法律之間對同一問題規(guī)定不一致，由全國人大常委會裁決。

【提示】04-54，06-3，07-5，10-52題考查法律淵源的效力原則。 在這里應(yīng)該重點(diǎn)掌握《立法法》第78-87條的內(nèi)容。

四、當(dāng)代中國法的非正式淵源

1.非正式法源對于正式法源局限性的彌補(bǔ)作用

任何國家的法的正式淵源都不可能是一個包羅萬象的體系，也就是說，它不可能為法律實(shí)踐中的每個法律問題都提供一個明確的答案，即總會有一些問題不可能從正式的法的淵源中尋找確定的大前提。這包括下列情況：

第一，正式的法源完全不能為法律決定提供大前提;

第二，使用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強(qiáng)制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突;

第三，一項(xiàng)正式的法的淵源可能會產(chǎn)生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性。

在以上三種情況下，法律人為了給法律問題提供一個合理的法律決定就要訴諸于法的非正式的淵源。

2.當(dāng)代中國的法的非正式淵源主要有

(1)習(xí)慣

習(xí)慣中為國家認(rèn)可的那部分具有正式法的淵源的意義，其他部分則是我國法的非正式淵源。

習(xí)慣成為正式法源必須具備三個要件：

①客觀要件：必須是一定區(qū)域內(nèi)長期存在的、為民眾一直遵守且反復(fù)適用的習(xí)慣;

②主觀要件：參與這一習(xí)慣的社會成員，對于該習(xí)慣的適法性產(chǎn)生確信;

③形式要件：該習(xí)慣以法律的形式表現(xiàn)出來。

(2)判例

①判例在英美法系屬于法的正式淵源。

②在當(dāng)今的大陸法系，判例的重要性已經(jīng)被大家承認(rèn)。

③判例之所以在法的適用中具有重要性，是因?yàn)樗梢詮浹a(bǔ)制定法的不足。

具體地說，任何判例都是法官結(jié)合特定案件事實(shí)將具有一般性和抽象性的制定法規(guī)范具體化的一種結(jié)果，此時也就是說判例不再是一般的和抽象的了。這至少為將來的法官運(yùn)用該制定法解決具體案件提供了思路、經(jīng)驗(yàn)和指導(dǎo)。同理，任何判例都是法官針對具體案件事實(shí)將具有模糊性和歧義性的制定法進(jìn)行解釋而得到的一種結(jié)果，也就是說，任何判例都在一定程度上消除了語言的模糊性和歧義性，使制定法的語言的外延和內(nèi)涵在一定程度上得到厘清。這樣，判例就為將來的法官適用制定法解決具體案件提供了幫助，至少可以減輕法官的工作負(fù)擔(dān)。

(3)政策

在我國，中國共產(chǎn)黨的政策屬于法的非正式淵源。中國共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨，其政策對法律的制定或?qū)嵤┒加兄笇?dǎo)作用。

【提示】05-51，07-6，09-11 C，09-53題考查了作為法的非正式淵源的習(xí)慣;10-9，10-11考查了判例。政策從未考查?？忌鷳?yīng)當(dāng)重點(diǎn)掌握習(xí)慣和判例，尤其是判例。 2005年第四卷第八題：“英美法系國家實(shí)行判例法制度， 法官的判決本身具有立法的意義，并對以后處理類似案件具有拘束力。我國主要以成文法律及司法解釋作為審判案件的依據(jù)，同時最高人民法院也通過公布案例指導(dǎo)審判實(shí)踐。 請圍繞‘判例、案例與司法解釋’談?wù)勀愕目捶?。”就是對判例的考查?/p>

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（責(zé)任編輯：lqh）

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