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違法性構(gòu)成要件

本節(jié)考點(diǎn)與命題模式分析：

1.不作為犯罪的認(rèn)定基本上是每年必考的知識(shí)點(diǎn)，“下列關(guān)于不作為犯罪，說(shuō)法正確(錯(cuò)誤)的是”是最常見(jiàn)的考法。偶爾也會(huì)考核作為、不作為的區(qū)分和聯(lián)系。

2.行為對(duì)象往往結(jié)合故意的判定考核，即成立故意犯罪必須要求行為人認(rèn)識(shí)到是或者可能是該罪的行為對(duì)象。

3.結(jié)果加重犯是當(dāng)前命題的重點(diǎn)，其中重點(diǎn)罪名的結(jié)果加重犯的認(rèn)定以及與其他犯罪的關(guān)系，是命題的主要切入點(diǎn)。例如，“下列屬于搶劫致人死亡的是”。此外，其他情節(jié)加重犯、結(jié)合犯也是?？贾R(shí)點(diǎn)。

4.因果關(guān)系是每年必考的知識(shí)點(diǎn)，“關(guān)于刑法上的因果關(guān)系，下列說(shuō)法正確(錯(cuò)誤)的是”是常見(jiàn)考法。其中因果關(guān)系的特殊情形更是命題的主要切入點(diǎn)：對(duì)行為結(jié)構(gòu)有特殊要求的犯罪的因果關(guān)系判斷(詐騙罪等)，因果關(guān)系中斷理論，被害人特殊體質(zhì)等。

5.真正身份犯與不真正身份犯中的身份的認(rèn)定以及相關(guān)知識(shí)點(diǎn)，偶爾也會(huì)涉及命題。

6.單位犯罪基本上每年必考的知識(shí)點(diǎn)，常見(jiàn)考法就是“下列關(guān)于單位犯罪的說(shuō)法，正確(錯(cuò)誤)的是”，主要考核內(nèi)容是一些基本的命題判斷。

一、客觀構(gòu)成要件概述

【知識(shí)要點(diǎn)】

犯罪客觀構(gòu)成要件是刑法規(guī)定的，說(shuō)明行為對(duì)刑法所保護(hù)的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。

構(gòu)成要件的機(jī)能：

1.自由保障機(jī)能(罪刑法定主義的機(jī)能);

2.犯罪個(gè)別化機(jī)能;

3.故意規(guī)制機(jī)能;

4.違法推斷機(jī)能。

二、危害行為

【知識(shí)要點(diǎn)】

(一)概述

1.刑法上的危害行為：基于人的意識(shí)和意志支配實(shí)施的客觀上侵犯法益的身體活動(dòng)。危害行為三特征：

(1)有體性：身體活動(dòng)包括舉動(dòng)和靜止，不包括犯意形成與流露。

注意區(qū)別言論與發(fā)表言論(言論屬于思想、觀念的范疇，但發(fā)表言論屬于行為的范疇)。

(2)有意性：刑法只調(diào)整有意識(shí)和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動(dòng)作、睡夢(mèng)中的舉動(dòng)等等。

(3)有害性：刑法只禁止在客觀上危害社會(huì)的行為，對(duì)社會(huì)無(wú)害的身體舉止不會(huì)被規(guī)定在刑法中。其社會(huì)危害表現(xiàn)為法益侵犯性，包括對(duì)法益的實(shí)際侵犯和侵犯危險(xiǎn)。

注意：行為是否具有法益侵犯性，是以客觀事實(shí)作為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，而非以行為人主觀認(rèn)識(shí)的事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。具體來(lái)說(shuō)，應(yīng)以行為時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，并對(duì)客觀事實(shí)進(jìn)行一定程度的抽象(抽象的方法是舍棄阻止結(jié)果發(fā)生的事實(shí))，同時(shí)站在行為時(shí)的立場(chǎng)，原則上按照客觀的因果法則進(jìn)行判斷。

【經(jīng)典考題9】(2009年試卷二第52題)甲欲槍殺仇人乙，但早有防備的乙當(dāng)天穿著防彈背心，甲的子彈剛好打在防彈背心上，乙毫發(fā)無(wú)損。甲見(jiàn)狀一邊逃離現(xiàn)場(chǎng)，一邊氣呼呼地大聲說(shuō)：“我就不信你天天穿防彈背心，看我改天不收拾你!”關(guān)于本案，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.甲構(gòu)成故意殺人中止 B.甲構(gòu)成故意殺人未遂

C.甲的行為具有導(dǎo)致乙死亡的危險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)成立犯罪 D.甲不構(gòu)成犯罪

解析： 本題考點(diǎn)：中止、未遂的區(qū)分以及法益侵犯性的判斷。

(1)甲向乙開(kāi)槍的行為是否具有法益侵犯性，或者說(shuō)有無(wú)導(dǎo)致乙死亡的可能性，要根據(jù)行為時(shí)的所有客觀事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判斷，同時(shí)舍棄阻卻結(jié)果發(fā)生的事實(shí)。換言之，本案中乙沒(méi)有死亡的原因在于乙身穿防彈背心，我們判斷法益侵犯性時(shí)舍棄這一事實(shí);在行為當(dāng)時(shí)，甲向乙開(kāi)槍射擊的行為完全有導(dǎo)致乙被擊中進(jìn)而死亡的可能性，存在導(dǎo)致死亡的可能性，所以甲的行為應(yīng)當(dāng)成立犯罪。C選項(xiàng)正確，相應(yīng)地，D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

(2)甲已經(jīng)實(shí)施了具有法益侵犯急迫可能性的行為，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪;但犯罪未得逞，即甲實(shí)施殺人行為希望(或者放任)的、殺人行為性質(zhì)決定的邏輯結(jié)果——死亡并沒(méi)有發(fā)生;犯罪未得逞的原因?qū)儆诩滓庵疽酝獾脑颉缓θ松泶┓缽棻承?，而且甲認(rèn)為不可能殺死乙，所以甲屬于犯罪未遂。A選項(xiàng)錯(cuò)誤，B選項(xiàng)正確。

(3)做題技巧說(shuō)明：本題四個(gè)選項(xiàng)明顯分為兩組，AB兩項(xiàng)屬于一組，CD屬于一組，因?yàn)楸磉_(dá)的意思正好相反，加上本題屬于多選題，所以正確答案只能是在AB、CD兩組中各選一個(gè)。D選項(xiàng)首先可以排除，因?yàn)槿绻xD選項(xiàng)，那就只有D選項(xiàng)能選，其他三個(gè)選項(xiàng)和D選項(xiàng)全部沖突。所以C選項(xiàng)一定要選。而根據(jù)本案被害人沒(méi)有死亡的原因是被害人身穿防彈背心，所以直接排除中止，所以B選項(xiàng)正確。

(4)關(guān)聯(lián)知識(shí)點(diǎn)說(shuō)明：法益侵犯性有無(wú)的判斷會(huì)影響不能犯與犯罪未遂之間的區(qū)分。按照這里對(duì)危害行為特征的理解，客觀行為絕對(duì)不可能侵犯法益的不能犯情形不再被認(rèn)定為犯罪。

本題正確答案為BC.

2.刑法上的行為包括實(shí)行行為、預(yù)備行為、教唆行為、幫助行為。其中實(shí)行行為是刑法的中心概念，因?yàn)閷?shí)行行為是刑法分則規(guī)定的、具有法益侵犯急迫可能性的行為，是刑法主要禁止的行為。

(1)實(shí)行行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)：

第一，形式上符合客觀構(gòu)成要件，而且具有法益侵害的緊迫性(“著手”屬于實(shí)行行為的起點(diǎn))。實(shí)行行為通常是刑法分則規(guī)定的，但刑法分則規(guī)定的行為并不一定是實(shí)行行為，有可能屬于預(yù)備行為。

第二，屬于類型性的法益侵害行為，即從社會(huì)相當(dāng)性上評(píng)價(jià)屬于社會(huì)生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為。

例如，甲為了殺害乙，勸乙乘坐飛機(jī)出外旅行，希望乙死于空難，結(jié)果乙果真死于飛機(jī)事故。乘坐飛機(jī)盡管具有一定危險(xiǎn)性，但這種危險(xiǎn)屬于社會(huì)生活允許的危險(xiǎn)，勸他人乘坐飛機(jī)的行為并不屬于刑法要禁止的行為。

(2)實(shí)行行為與其他刑法理論的關(guān)聯(lián)：

第一，影響犯罪未遂、犯罪預(yù)備的區(qū)分：如果已經(jīng)著手實(shí)行行為，絕對(duì)不可能成立犯罪預(yù)備。

第二，影響犯罪未遂與不可罰的不能犯地區(qū)分：如果沒(méi)有法益侵犯性的行為存在，那就沒(méi)有犯罪的存在。

第三，影響因果關(guān)系的判斷;因果關(guān)系是討論實(shí)行行為與實(shí)害結(jié)果之間的關(guān)系，如果沒(méi)有實(shí)行行為，那么實(shí)害結(jié)果就只能是另一實(shí)行行為或者自然事件導(dǎo)致。

例如甲為了殺死乙，打算下午外出打獵時(shí)制造事故打死乙;早上檢查獵槍時(shí)，槍支走火導(dǎo)致乙死亡。本案中甲在殺人故意支配下只實(shí)施了預(yù)備行為，所以死亡結(jié)果不能歸于故意殺人行為;導(dǎo)致乙死亡的只能是過(guò)失的實(shí)行行為。本案甲的行為成立故意殺人罪(預(yù)備)與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯，擇一重罪(故意殺人罪)處罰。

第四，影響共犯人的分類：共同犯罪人根據(jù)分工不同，可以分為實(shí)行犯、教唆犯與幫助犯。

(3)直接正犯與間接正犯

行為人以自身的直接、積極的身體活動(dòng)實(shí)行犯罪的，是直接正犯(直接實(shí)行犯)。

行為人通過(guò)支配他人進(jìn)而支配犯罪事實(shí)的的，是間接正犯(間接實(shí)行犯)。

【經(jīng)典考題10】(2006年試卷二第13題)關(guān)于故意殺人罪，下列哪一選項(xiàng)是正確的?

A.甲意欲使乙在跑步時(shí)被車撞死，便勸乙清晨在馬路上跑步，乙果真在馬路上跑步時(shí)被車撞死，甲的行為構(gòu)成故意殺人罪

B.甲意欲使乙遭雷擊死亡，便勸乙雨天到樹(shù)林散步，因?yàn)橄掠陼r(shí)在樹(shù)林中行走容易遭雷擊。乙果真雨天在樹(shù)林中散步時(shí)遭雷擊身亡。甲的行為構(gòu)成故意殺人罪

C.甲對(duì)乙有仇，意圖致乙死一亡。甲仿照乙的模樣捏小面人，寫(xiě)上乙的姓名，在小面人身上扎針并詛咒49天。到第50天，乙因車禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構(gòu)成故意殺人罪

到第50天，乙因車禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構(gòu)成故意殺人罪

D.甲以為殺害妻子乙后，乙可以升天，在此念頭支配下將乙殺死。后經(jīng)法醫(yī)鑒定，甲具有辨認(rèn)與控制能力。但由于甲的行為出于愚昧無(wú)知，所以不構(gòu)成故意殺人罪

解析： 本題考點(diǎn)結(jié)合具體罪名理解危害行為的含義與要求。

(1)勸他人在公路上跑步、勸他人在雷雨天去樹(shù)林散步的行為盡管在客觀上有一定的危險(xiǎn)性，但從社會(huì)相當(dāng)性的角度判斷，這種危險(xiǎn)在日常生活中是人們能夠接受的，屬于正常的社會(huì)行為，刑法不能、事實(shí)上也沒(méi)有因?yàn)檫@種行為導(dǎo)致了某種危害結(jié)果就將其認(rèn)定為犯罪。所以AB選項(xiàng)錯(cuò)誤。

(2)甲以迷信的方法詛咒他人，按照客觀的因果法則，這種行為本身沒(méi)有導(dǎo)致他人的死亡的危險(xiǎn)性。盡管被害人死亡，但與甲的迷信行為毫無(wú)關(guān)系，而是死于車禍。甲的行為不構(gòu)成故意殺人罪，這種情形理論上稱為“迷信犯”。C選項(xiàng)正確。

(3)故意殺人罪的成立跟行為人殺人的目的或者動(dòng)機(jī)沒(méi)有關(guān)系，只要行為人客觀上實(shí)施了可能導(dǎo)致他人死亡的被刑法禁止的行為，主觀上對(duì)其行為有認(rèn)識(shí)，并希望或者放任死亡結(jié)果的發(fā)生，就可以認(rèn)定其行為成立故意殺人罪。甲出于讓乙升天的動(dòng)機(jī)殺害乙，并不影響故意殺人罪的成立。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

本題正確答案為C.

【活學(xué)活用16】甲意圖殺死將要來(lái)訪的乙，事先準(zhǔn)備毒飲料至于書(shū)架，不料在乙來(lái)訪之前甲女丙誤當(dāng)飲料喝下而死亡。關(guān)于本案，說(shuō)法正確的是( )

A.甲構(gòu)成故意殺人罪(既遂)

B.本案存在具體的事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤(對(duì)象錯(cuò)誤)

C.甲的故意殺人行為與丙的死亡之間存在因果關(guān)系

D.甲的行為觸犯故意殺人罪(預(yù)備)與過(guò)失致人死亡罪，屬于想象競(jìng)合犯，擇一重罪定罪量刑

本題正確答案為D.本題要點(diǎn)說(shuō)明：本案中盡管發(fā)生了死亡結(jié)果，但甲只實(shí)施了故意殺人的預(yù)備行為，二者之間不存在因果關(guān)系，導(dǎo)致死亡的原因是甲的過(guò)失行為。所以，本案不存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問(wèn)題(事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤必須存在故意犯罪的實(shí)行行為)，甲的行為成立故意殺人罪(預(yù)備)與過(guò)失致人死亡罪的想象競(jìng)合犯。

(二)作為與不作為

1.概念

作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實(shí)施刑法所禁止的行為。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范，有多種表現(xiàn)形式，如利用他人、物質(zhì)工具、動(dòng)物或者自然力等等。

不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。體現(xiàn)為違反禁止規(guī)范與命令規(guī)范。

2.不作為犯罪的分類

真正(純正)不作為犯：刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報(bào)罪，不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。

不真正(不純正)不作為犯：行為人以不作為形式實(shí)施的通常為作為形式的犯罪。

注意：刑法中通常以作為方式實(shí)施的犯罪并非一定可以由不作為方式實(shí)施成立犯罪。

3.作為與不作為的關(guān)系

(1)作為與不作為的競(jìng)合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。

例如，甲駕駛機(jī)動(dòng)車經(jīng)過(guò)十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構(gòu)成交通肇事罪。

(2)作為與不作為的結(jié)合：成立某罪要求客觀行為同時(shí)包括作為和不作為的行為內(nèi)容。

例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實(shí)施不繳納應(yīng)當(dāng)繳納稅款的行為，兩者結(jié)合才可能成立抗稅罪。

注意：不要形成這樣的思維定勢(shì)，即一個(gè)犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實(shí)際上，有些犯罪的行為方式想當(dāng)復(fù)雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結(jié)合的方式。判斷一個(gè)犯罪是哪種方式，首先要判斷構(gòu)成犯罪的行為內(nèi)容，即哪個(gè)或哪些行為是刑法要評(píng)價(jià)的內(nèi)容，再根據(jù)其內(nèi)容判斷表現(xiàn)方式。

【經(jīng)典考題11】(T20080213)甲因家中停電而點(diǎn)燃蠟燭時(shí)，意識(shí)到蠟燭沒(méi)有放穩(wěn)，有可能傾倒引起火災(zāi)，但想到如果就此引起火災(zāi)，反而可以獲得高額的保險(xiǎn)賠償，于是外出吃飯，后來(lái)果然引起火災(zāi)，并將鄰居家的房屋燒毀。甲以失火為由向保險(xiǎn)公司索賠，獲得賠償。對(duì)于此案，下列哪一選項(xiàng)是正確的?

A.就放火罪而言，甲的行為屬于不作為犯

B.就放火罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合

C.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于不作為犯

D.就保險(xiǎn)詐騙罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合

解析： 本題主要考核作為與不作為的判斷與區(qū)分。

(1)就放火罪本身來(lái)說(shuō)，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。但就本案來(lái)說(shuō)，甲家中停電而點(diǎn)蠟燭，這一行為本身是一個(gè)社會(huì)中立行為，跟犯罪沒(méi)有關(guān)系。構(gòu)成犯罪的是甲應(yīng)當(dāng)采取措施防止火災(zāi)而故意不采取防止措施的行為，這一行為方式屬于不作為方式。A選項(xiàng)正確。

(2)如果說(shuō)甲的放火罪行為是作為與不作為的結(jié)合，那么縱觀本案，與作為相聯(lián)系的行為只有點(diǎn)蠟燭的行為。但這一行為在刑法上并不是被禁止的行為，只是因?yàn)樵撔袨?，甲?fù)有防止發(fā)生火災(zāi)的作為義務(wù)，換言之，作為先行行為的點(diǎn)蠟燭行為本身不是犯罪行為。相應(yīng)地，不能說(shuō)甲的行為屬于作為與不作為的結(jié)合。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

(3)就詐騙罪來(lái)說(shuō)，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。不作為的詐騙行為表現(xiàn)為：被騙人已經(jīng)陷入處分財(cái)產(chǎn)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，行為人負(fù)有告訴對(duì)方真相的義務(wù)，但沒(méi)有履行這一義務(wù)，而是通過(guò)自己的行為維持或者強(qiáng)化了對(duì)方的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，從而使得對(duì)方基于該錯(cuò)誤處分了財(cái)產(chǎn)。本案中，甲使用欺騙方法，向保險(xiǎn)公司主動(dòng)提出保險(xiǎn)理賠(保險(xiǎn)公司不會(huì)主動(dòng)理賠)，致使保險(xiǎn)公司產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，誤認(rèn)為自己應(yīng)該理賠，進(jìn)而處分了保險(xiǎn)金。這一行為屬于作為的表現(xiàn)方式。CD選項(xiàng)錯(cuò)誤。

本題正確答案為A.

2.不真正不作為犯的成立條件

由于真正的不作為犯的成立條件可以根據(jù)刑法的直接規(guī)定予以認(rèn)定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。

(1)行為人負(fù)有實(shí)施特定積極行為(作為義務(wù))的法律性質(zhì)(非道義)的義務(wù)。

作為義務(wù)的來(lái)源：

①法律、法規(guī)明文規(guī)定的義務(wù)。

②職務(wù)、業(yè)務(wù)要求的義務(wù)。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人有履行相應(yīng)職責(zé)的義務(wù)，執(zhí)勤的消防人員有消除火災(zāi)的義務(wù)。

③法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務(wù)。

④先前行為引起的義務(wù)。行為人的某種行為使刑法所保護(hù)的法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)(創(chuàng)設(shè)危險(xiǎn))，行為人負(fù)有排除危險(xiǎn)或防止危害結(jié)果發(fā)生的特定積極義務(wù)。例如，成年人帶兒童外出游泳，負(fù)有保護(hù)兒童生命的義務(wù)。

第一，正當(dāng)防衛(wèi)行為不會(huì)成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)，但其他合法行為可以成為先行行為而導(dǎo)致作為義務(wù)。

第二，先前行為是否包括犯罪行為?

觀點(diǎn)一：犯罪行為引起的危險(xiǎn)一定成為作為義務(wù)來(lái)源。

觀點(diǎn)二：犯罪行為引起的危險(xiǎn)可能成為作為義務(wù)來(lái)源。具體情形可分兩種：

一是如果故意犯罪中加重結(jié)果成立結(jié)果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規(guī)定了結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的情形，不產(chǎn)生作為義務(wù)。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規(guī)定成立故意傷害罪的結(jié)果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。

二是如果故意犯罪中加重結(jié)果沒(méi)有規(guī)定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應(yīng)，而且先前的犯罪行為導(dǎo)致另一法益處于危險(xiǎn)狀態(tài)，則行為人有防止另一法益受侵害的義務(wù)。例如，非法采伐珍貴樹(shù)木砸傷他人后，采伐者具有救助義務(wù);如果故意不救助導(dǎo)致他人死亡的，數(shù)罪并罰。

但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產(chǎn)生救助他人的作為義務(wù)，但不履行救助義務(wù)，對(duì)死亡結(jié)果具有故意時(shí)，僅成立故意殺人罪。

注意：千萬(wàn)別把先前行為當(dāng)作不作為犯罪行為的一部分，進(jìn)而認(rèn)為不作為犯罪是作為和不作為的結(jié)合。

(2)作為可能性

作為可能性，是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”(羅馬法格言)。

(3)不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果：結(jié)果回避可能性行為人不履行作為義務(wù)，造成或可能造成結(jié)果的，才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。

在客觀上沒(méi)有結(jié)果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒(méi)有履行作為義務(wù)的，因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性，而屬于不可罰的不能犯。

注意：不作為的核心是行為人沒(méi)有履行作為義務(wù)，行為人在應(yīng)當(dāng)履行作為義務(wù)而不履行作為義務(wù)的期間所實(shí)施的其他行為，不是該不作為的內(nèi)容，也不影響不作為的成立。

(4)不作為與作為的等價(jià)性：法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式

1)法益侵犯的等價(jià)性，要考慮具體的客觀危害與主觀罪過(guò)心理。

2)刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。

例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為的方式;但脫逃罪包含不作為的行為方式。

3)行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。

注意：

第一，不作為犯罪可能成立未遂犯。

第二，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過(guò)失犯;即過(guò)失犯罪既可能表現(xiàn)為作為，也可能表現(xiàn)為不作為。

第三，“持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的，數(shù)罪并罰。與此相類似，同時(shí)故意走私多種對(duì)象的，數(shù)罪并罰。

【經(jīng)典考題12】(2010年試卷二第52題)關(guān)于不作為犯罪，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.甲在車間工作時(shí)，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒(méi)有立即將乙送往醫(yī)院而是逃往外地。醫(yī)院證明，即使將乙送往醫(yī)院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫(yī)的行為構(gòu)成不作為犯罪

B.甲盜伐樹(shù)木時(shí)砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構(gòu)成不作為犯罪

C.甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來(lái)救出小孩時(shí)，小孩死亡。甲不及時(shí)救助的行為構(gòu)成不作為犯罪

D.甲亂扔煙頭導(dǎo)致所看倉(cāng)庫(kù)起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現(xiàn)場(chǎng)，導(dǎo)致火勢(shì)蔓延財(cái)產(chǎn)損失巨大。甲不撲救的行為構(gòu)成不作為犯罪

解析： 本題主要考核不作為犯罪的認(rèn)定。

(1)甲的先前行為導(dǎo)致乙受傷并有死亡的危險(xiǎn)，甲負(fù)有救助乙的義務(wù)，但甲不履行該義務(wù)，乙最終也死亡。由于甲即使履行救助義務(wù)，乙也會(huì)死亡，則甲不救助的行為與乙死亡之間不存在因果關(guān)系，死亡的原因是甲先前的過(guò)失行為，甲只成立過(guò)失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫(yī)的行為不成立犯罪。A選項(xiàng)說(shuō)法錯(cuò)誤。

(2)刑法第345條規(guī)定了盜伐林木罪，但法條沒(méi)有規(guī)定發(fā)生死亡結(jié)果的結(jié)果加重犯，也沒(méi)規(guī)定成立新的重罪，如果還是只認(rèn)定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應(yīng)。甲盜伐林木的行為導(dǎo)致他人受傷，負(fù)有作為的救助義務(wù)，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作為犯罪，與先前盜伐林木的行為數(shù)罪并罰。B選項(xiàng)說(shuō)法正確。

(3)不作為行為方式要求行為人履行的是特定的作為義務(wù)，只要能履行其作為義務(wù)而不履行，就可能成立不作為犯罪。至于行為人在這期間做了什么，都不重要，不屬于不作為關(guān)注的內(nèi)容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險(xiǎn)。甲先前行為導(dǎo)致其負(fù)有救助孩子的義務(wù)，但其沒(méi)有盡到救助的義務(wù)，最終孩子死亡，甲不救助的行為理當(dāng)成立不作為犯罪。本案中，盡管甲大聲呼救，但這一行為不足以救助孩子，沒(méi)有履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，不影響犯罪的成立。C選項(xiàng)說(shuō)法正確。

(4)甲的過(guò)失行為即亂扔煙頭導(dǎo)致倉(cāng)庫(kù)起火，甲負(fù)有救火義務(wù)，但能夠撲救而不撲救，導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)損失的重大結(jié)果，其行為由過(guò)失轉(zhuǎn)化為故意，只成立不作為放火罪一罪。先前過(guò)失行為不成立犯罪，因?yàn)槲：Y(jié)果是故意不救助的不作為行為導(dǎo)致，而非由先前的過(guò)失行為引起。D選項(xiàng)說(shuō)法正確。

本題正確答案為BCD.

【經(jīng)典考題13】(2006年試卷二第4題)下列與不作為犯罪相關(guān)的表述，哪一選項(xiàng)是正確的?

A.甲警察接到報(bào)案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現(xiàn)場(chǎng)，但只是站在現(xiàn)場(chǎng)觀看，沒(méi)有采取任何措施。此時(shí)，縣衛(wèi)生局副局長(zhǎng)劉某路過(guò)現(xiàn)場(chǎng)，也未救助被害婦女。結(jié)果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，都沒(méi)有履行救助義務(wù)，均應(yīng)成立瀆職罪

B.甲非常討厭其侄子乙(6歲)。某日，甲攜乙外出時(shí)，張三酒后駕車撞傷了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)。乙因得不到救助而死亡。由于張三負(fù)有救助義務(wù)，所以甲不構(gòu)成不作為犯罪

C.甲下班回家后，發(fā)現(xiàn)自家門前放著一包來(lái)歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時(shí)拿到實(shí)驗(yàn)室化驗(yàn)，發(fā)現(xiàn)是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒(méi)有將毒品上交公安部門，但不構(gòu)成非法持有毒品罪

D.《消防法》規(guī)定，任何人發(fā)現(xiàn)火災(zāi)都必須立即報(bào)警。過(guò)路人甲發(fā)現(xiàn)火災(zāi)后沒(méi)有及時(shí)報(bào)警，導(dǎo)致火災(zāi)蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪

解析： 本題主要考核不作為犯罪的認(rèn)定。

(1)職務(wù)要求產(chǎn)生的作為義務(wù)，必須考慮主體職務(wù)的具體內(nèi)容，從而判斷其是否負(fù)有作為義務(wù)。對(duì)于正在發(fā)生的犯罪行為，正在執(zhí)勤的警察負(fù)有制止的義務(wù);但衛(wèi)生局長(zhǎng)的職務(wù)卻與制止犯罪無(wú)關(guān)，所以衛(wèi)生局長(zhǎng)并不負(fù)有制止犯罪行為的作為義務(wù)。A選項(xiàng)錯(cuò)誤。

注意：盡管執(zhí)勤的警察負(fù)有制止正在發(fā)生的殺人行為的義務(wù)，但甲警察不履行義務(wù)的行為并不當(dāng)然成立故意殺人罪，因?yàn)榧椎男袨榕c直接實(shí)施故意殺人罪的實(shí)行行為不具有相當(dāng)性。甲警察的行為與不作為方式的瀆職犯罪具有等價(jià)性，所以，其行為只能成立瀆職方面的犯罪。與此相類似，執(zhí)勤的消防員不履行救火義務(wù)的行為并不一定成立放火罪，而要考慮其行為與哪一具體犯罪的作為犯罪行為具有等價(jià)性。

(2)導(dǎo)致乙受傷的原因是張三交通肇事的行為，張三對(duì)乙具有救助義務(wù)。但這并不能否定甲同樣具有救助義務(wù)(先前行為導(dǎo)致的作為義務(wù))。事實(shí)上，對(duì)某一危害結(jié)果完全存在多人都負(fù)有阻止義務(wù)的情形。甲如果履行自己所負(fù)的作為救助義務(wù)，完全能夠防止死亡結(jié)果的發(fā)生，而甲故意不救助，以致小孩死亡，甲的行為成立不作為犯罪。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

注意：

第一，本案甲存在犯罪故意。甲認(rèn)識(shí)到了是自己所帶的小孩受傷并有生命危險(xiǎn)的事實(shí)，據(jù)此就可以判定其認(rèn)識(shí)到了自己負(fù)有作為的救助義務(wù)，因?yàn)樽鳛榱x務(wù)本身屬于規(guī)范的構(gòu)成要件要素，不要求行為人認(rèn)識(shí)到作為義務(wù)這一規(guī)范的術(shù)語(yǔ)。

第二，不要把甲的行為理解成片面共犯：一方面，張三的交通肇事行為屬于過(guò)失行為，根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定，甲不可能與之成立“共犯”;張三的犯罪行為已經(jīng)結(jié)束，甲的行為不可能“幫助”正在發(fā)生的犯罪行為。

(3)非法持有毒品罪的行為究竟是作為、不作為還是獨(dú)立的第三種行為方式，在刑法理論上存在分歧。司法考試的結(jié)論是主張作為說(shuō)，即非法持有毒品罪表現(xiàn)為行為人明知是毒品而支配、控制。甲發(fā)現(xiàn)毒品之后隨即加以銷毀，并無(wú)支配、控制的持有行為，所以不成立非法持有毒品罪。C選項(xiàng)正確。

注意：

第一，如果認(rèn)為持有行為屬于不作為方式，并認(rèn)為所負(fù)的作為義務(wù)是將毒品上交公安部門，那么沒(méi)有履行這一義務(wù)，就可能成立犯罪。但是，沒(méi)有上交公安部門就被認(rèn)定為持有，這與對(duì)“持有”詞語(yǔ)的理解相差太遠(yuǎn)：沒(méi)有上交但扔掉，如果還叫“持有”，實(shí)在是匪夷所思。

第二，認(rèn)為持有是獨(dú)立的行為方式，缺乏根據(jù)，因?yàn)橹挥屑炔荒軐⒊钟袣w為作為，也不能歸為不作為，才能認(rèn)定存在獨(dú)立的行為方式。持有表現(xiàn)為一種物理上的支配、控制，不限于握在手里、置于身邊。從這個(gè)意義上說(shuō)，持有同樣表現(xiàn)為積極的動(dòng)作，應(yīng)該屬于作為的內(nèi)容。至于主張非法持有毒品罪的成立只要求客觀上持有毒品、不要求認(rèn)識(shí)到毒品的存在的觀點(diǎn)，違背了責(zé)任主義的基本原理。

(4)滿足不作為客觀成立條件并不一定成立不作為犯罪，只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪的構(gòu)成要件時(shí)才成立犯罪。發(fā)現(xiàn)火災(zāi)不報(bào)警的行為，不同于行為人自己放火引起火災(zāi)的行為，二者不具有等價(jià)性，而且放火罪的成立要求放火行為與火災(zāi)之間具有因果關(guān)系，要求行為人存在放火罪的故意等等。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

本題正確答案為C.

【經(jīng)典考題14】(2007年試卷二第59題)關(guān)于不作為犯，下列哪些選項(xiàng)是正確的?

A.刑法規(guī)定，依法配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支不及時(shí)報(bào)告，造成嚴(yán)重后果的構(gòu)成犯罪。該罪以不報(bào)告為成立條件，屬于不作為犯罪

B.逃稅罪是一種不履行納稅義務(wù)的行為，只能由不作為構(gòu)成

C.遺棄罪是一種不履行扶養(yǎng)義務(wù)的行為，屬于不作為犯罪

D.刑法規(guī)定，將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，構(gòu)成犯罪。該罪以拒不退還為成立條件，屬于不作為犯罪

解析： 本題主要考核具體犯罪行為方式的理解

1.丟失槍支不報(bào)罪的客觀行為是丟失槍支不報(bào)告， 其中“丟失槍支”是前提，而“不報(bào)告”才是本罪的行為，即配備公務(wù)用槍的人員丟失槍支后應(yīng)該及時(shí)報(bào)告，卻不及時(shí)報(bào)告，甚至根本不報(bào)告。這一行為表現(xiàn)為不作為方式。A選項(xiàng)正確。

注意：造成嚴(yán)重后果屬于客觀的超過(guò)要素，不屬于本罪故意認(rèn)識(shí)內(nèi)容。

2.逃稅罪(即逃稅罪，罪名已被司法解釋修改)的條文(第201條)規(guī)定：“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額百分之十以上的……”按照法律規(guī)定，成立逃稅罪盡管都要求逃避繳納稅款，但還需要“采取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)或者不申報(bào)”，這就意味著逃稅罪可以不作為方式實(shí)施(不申報(bào)，逃避繳納稅款)，也可以作為與不作為相結(jié)合的方式實(shí)施(取欺騙、隱瞞手段進(jìn)行虛假納稅申報(bào)，逃避繳納稅款)。B選項(xiàng)錯(cuò)誤。

3.遺棄罪的核心行為不扶養(yǎng)的行為，即只能以不作為方式構(gòu)成。C選項(xiàng)正確。

4.侵占罪的行為方式很容易被混淆。刑法第270條有“拒不退還的”(針對(duì)代為保管物的情形)、“拒不交出的”(針對(duì)遺忘物或者埋藏物)的規(guī)定，有人就認(rèn)為侵占罪客觀行為就表現(xiàn)為：行為人負(fù)有退還或者交出的義務(wù)，而拒不退還或者拒不交出。進(jìn)而認(rèn)為侵占罪只能以不作為方式構(gòu)成。這種理解是錯(cuò)誤的。

侵占罪客觀行為是變占有為所有的行為，因?yàn)樾袨槿藢?duì)遺忘物、埋藏物或者代為保管物建立起占有關(guān)系本身并不構(gòu)成犯罪，而只有行為人以所有人身份自居處理該財(cái)物，才意味著侵犯了他人財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，才能成立犯罪。所以，“變占有為所有”的行為既可以作為方式實(shí)施(行為人直接出賣、贈(zèng)送、消耗代為保管物、遺忘物或者埋藏物)，也可以不作為方式實(shí)施(行為人妥善保管相關(guān)財(cái)物，但明確表示不退還或者不交出)。法條中“拒不退還的”或者“拒不交出的”規(guī)定表達(dá)的就是“變占有為所有”的意思。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

本題正確答案為AC.

【活學(xué)活用17】(T20080252)下列哪些選項(xiàng)成立不作為犯罪?

A.過(guò)路人甲看見(jiàn)某公寓發(fā)生火災(zāi)而不報(bào)警，導(dǎo)致公寓全部被燒毀

B.成年人乙?guī)о従有『⒊鋈ビ瓮?，小孩溺水，乙發(fā)現(xiàn)后能夠救助而不及時(shí)搶救，致使小孩被淹死

C.丙重男輕女，認(rèn)為女兒不能延續(xù)香火，將年僅1歲的女兒抱到火車站，放在長(zhǎng)椅上后匆匆離開(kāi)。因?yàn)樘炖?，等警察發(fā)現(xiàn)女孩將其送到醫(yī)院時(shí)，女孩已經(jīng)死亡

D.司機(jī)丁意外撞倒負(fù)完全責(zé)任的行人劉某后，沒(méi)有立即將劉某送往醫(yī)院，劉某死亡。事后查明，即使司機(jī)丁將劉某送往醫(yī)院，也不可能挽救劉某的生命

本題正確單位為BC.本題要點(diǎn)說(shuō)明：甲不成立犯罪。乙成立不作為犯罪。丙對(duì)年幼的女兒負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而不扶養(yǎng)，將孩子棄置于火車站長(zhǎng)椅，成立遺棄罪。遺棄罪只能以不作為方式構(gòu)成。司機(jī)丁的先前行為導(dǎo)致劉某受傷，丁負(fù)有救助義務(wù)，也能夠履行義務(wù)。但是劉某即使履行救助義務(wù)，也不能防止死亡結(jié)果，即沒(méi)有結(jié)果回避的可能性。所以丁的行為不符合不作為犯罪的客觀要件，不成立不作為犯罪。注意：本案丁的行為也不構(gòu)成其他犯罪，因?yàn)閷?dǎo)致丁死亡的原因是丁先前“意外行為”。

【活學(xué)活用18】下列與不作為犯罪相關(guān)的表述，哪一選項(xiàng)是正確的?( )

A.抗稅罪要求行為人實(shí)施特定的抗稅行為，而且不履行納稅義務(wù)。所以抗稅罪既是作為犯，又是不作為犯

B.侵占罪的客觀行為是“變占有為所有”，條文中“拒不退還的”、“拒不交出的”規(guī)定表達(dá)的就是“變占有為所有”的意思，所以，侵占罪是既可以由作為方式實(shí)施也可以由不作為方式實(shí)施的犯罪。而遺棄罪中的客觀行為是“不扶養(yǎng)”，所以，遺棄罪只能以不作為方式構(gòu)成

C.在押罪犯乙因?yàn)楸憩F(xiàn)好獲準(zhǔn)回家，而無(wú)故不返回關(guān)押場(chǎng)所的行為，構(gòu)成不作為的脫逃罪

D.刑法規(guī)定的所有作為犯，都可以以不作為方式實(shí)施，即構(gòu)成不真正的不作為犯。所以，非法吸收公眾存款罪可以由不作為方式實(shí)施

本題正確答案為BC

【活學(xué)活用19】以下關(guān)于不作為犯罪的說(shuō)法，正確的是( )19

A.甲交通肇事導(dǎo)致行人張某身受重傷，由于害怕被周圍群眾毆打而逃離現(xiàn)場(chǎng)，致使張某得不到及時(shí)救助而死亡。甲成立不作為的過(guò)失致人死亡罪

B.警察乙追違反交通規(guī)則的人，該人受傷后警察離開(kāi)去追另一違規(guī)人，導(dǎo)致該人重傷的，警察乙構(gòu)成不作為的故意傷害罪

C.父子二人騎車出行，兒子出車禍重傷，但該父親一直懷疑該孩子非自己親生，故沒(méi)有救助該孩子致孩子死亡，后鑒定果然不是親生兒子。該父親不構(gòu)成不作為的故意殺人罪

D.行為人不慎將煙頭扔在倉(cāng)庫(kù)里，具有發(fā)生火災(zāi)的危險(xiǎn)，行為人能夠及時(shí)消除危險(xiǎn)，但想通過(guò)造成火災(zāi)陷害倉(cāng)庫(kù)保管員，故意不消除危險(xiǎn)，導(dǎo)致火災(zāi)發(fā)生。該行為應(yīng)認(rèn)定為不作為的放火罪而不是失火罪

本題正確答案為D

【活學(xué)活用20】甲的過(guò)失行為造成了B重傷(已經(jīng)成立犯罪)，同時(shí)產(chǎn)生了生命危險(xiǎn)。按照當(dāng)時(shí)傷情，如果及時(shí)將被害人B送往醫(yī)院，B不至于死亡。但甲故意不救助因而導(dǎo)致B死亡。對(duì)于本案，下列說(shuō)法錯(cuò)誤的是( )

A.甲的過(guò)失行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，所以本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過(guò)失致人死亡罪

B.甲的過(guò)失行為與死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，所以本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為過(guò)失致人重傷罪，死亡結(jié)果屬于意外事件

C.甲的過(guò)失行為與死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，導(dǎo)致死亡結(jié)果的原因是甲的不作為行為，所以本案應(yīng)認(rèn)定為不作為故意殺人罪與過(guò)失致人重傷罪的想象競(jìng)合犯，擇一重罪處罰

D.甲的過(guò)失行為與不作為行為與死亡結(jié)果之間都存在因果關(guān)系，所以本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不作為故意殺人罪與過(guò)失致人死亡罪，數(shù)罪并罰本題正確答案為ABCD.本題要點(diǎn)說(shuō)明：本案導(dǎo)致死亡的原因是不救助的行為，對(duì)此甲成立不作為的故意殺人罪。之前過(guò)失致人重傷的行為不再評(píng)價(jià)，因?yàn)槠浞ㄒ鎯?nèi)容完全包含在故意殺人之中。

4.危害行為的時(shí)間、地點(diǎn)與方法：屬于行為的特定屬性

有的屬于犯罪構(gòu)成要件;有的屬于法定刑升格的條件;有的屬于量刑的酌定條件。

三、行為對(duì)象

【知識(shí)要點(diǎn)】

行為對(duì)象，是指危害行為所作用的法益的主體(人)或物質(zhì)表現(xiàn)(物)。行為對(duì)象并不是所有犯罪都要求的構(gòu)成要件要素。

注意：行為對(duì)象不同于以下內(nèi)容。

1.組成犯罪行為之物。例如賄賂(受賄罪)、賭資(賭博罪)不屬于受賄罪、賭博罪的行為對(duì)象。

2.行為孳生之物。行為人偽造的文書(shū)、偽造的假幣、制造的毒品不屬于偽造公文罪、偽造貨幣罪、制造毒品罪的行為對(duì)象。但這些內(nèi)容可能成為其他犯罪的行為對(duì)象，例如偽造的貨幣可以成為購(gòu)買、運(yùn)輸、出售假幣罪的對(duì)象，制造的毒品可以成為運(yùn)輸、販賣、走私犯罪的行為對(duì)象。

3.作為犯罪行為的報(bào)酬取得之物。行為人殺人后從雇請(qǐng)者處得到的酬金或者物品，也不是行為對(duì)象。但是如果行為人一開(kāi)始就打算騙取對(duì)方酬金，而沒(méi)打算履行約定內(nèi)容的，則可能成立詐騙罪，所謂的“報(bào)酬”就屬于詐騙罪的行為對(duì)象。

4.供犯罪行為使用之物(主要表現(xiàn)為犯罪工具)。例如，使用偽造的信用卡進(jìn)行詐騙時(shí)，偽造的信用卡是是供犯罪行為使用之物。

【活學(xué)活用21】下列說(shuō)法正確的是()

A.甲認(rèn)識(shí)到皮箱里可能存在槍支、毒品和假幣，仍將其放在家中，事后發(fā)現(xiàn)里面只有毒品和槍支。甲的行為成立非法持有槍支罪、非法持有毒品罪與持有假幣罪的未遂，屬于想象競(jìng)合犯，擇一重罪處斷

B.不作為犯罪可以是故意犯罪，也可以是過(guò)失犯罪;不作為故意犯罪存在未遂等未完成形態(tài)

C.甲雇請(qǐng)乙為自己看守山林，但長(zhǎng)期沒(méi)有給乙發(fā)放工資，乙不斷催討。甲產(chǎn)生殺乙之念。夏天某日暴風(fēng)雨時(shí)，甲令乙上山看護(hù)林木，期待乙遭雷電死亡。乙果真在在山林中遭電襲擊死亡。甲的行為成立故意殺人罪

D.行為人非法拘禁被害人，之后暴力毆打致使被害人受傷，行為人不予救助，最終導(dǎo)致被害人死亡。行為人成立非法拘禁罪與不作為故意殺人罪，數(shù)罪并罰

本題正確答案為B

【活學(xué)活用22】甲雇請(qǐng)乙和丙將自己的女朋友丁的腿打成骨折，當(dāng)場(chǎng)交給乙、丙 4000元，約定事成后再給6000元。乙、丙找到丁，舉手便打，經(jīng)丁哀求，乙、丙遂住手，但對(duì)丁說(shuō)：“你的男朋友雇請(qǐng)我們傷害你，但我們不想這樣做;你最好不要外出，不要與甲見(jiàn)面，并且聲稱自己受傷了?！比缓螅?、丙對(duì)甲說(shuō)：“我們己經(jīng)將丁打傷，但被公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)。你除了按原來(lái)的約定給6000元外，還必須再多給5000，否則，我們向公安機(jī)關(guān)告發(fā)你?！奔仔乓詾檎妫丛瓉?lái)約定給了乙、丙6000元以外，付給了乙、丙5000元。關(guān)于本案，下列說(shuō)法正確的是( )

A.甲、乙、丙三人構(gòu)成故意傷害罪的共犯，甲屬于犯罪未遂，乙、丙二人屬于犯罪中止

B.對(duì)其中的6000元，乙、丙二人構(gòu)成詐騙罪

C.對(duì)其中的5000元，乙、丙二人構(gòu)成詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競(jìng)合犯

D.對(duì)其中的4000元，乙、丙二人構(gòu)成侵占罪本題正確答案為ABC.本題要點(diǎn)說(shuō)明：本案中的4000元是故意傷害行為的犯罪報(bào)酬，屬于違法所得，應(yīng)當(dāng)沒(méi)收。如果乙、丙二人開(kāi)始沒(méi)有履行約定的意思，而是欺騙甲獲取這4000元的，則成立詐騙罪。

四、危害后果

【知識(shí)要點(diǎn)】

(一)概念與特征

危害后果是危害行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)。

危害后果不同于法益侵犯：后者是犯罪的本質(zhì)，前者是本質(zhì)表現(xiàn)出來(lái)的現(xiàn)象。只要危害行為侵犯了法益，一定有危害后果。所以，危害后果是所有犯罪都要具備的構(gòu)成要件要素。

危害后果的特征：

1.因果性：危害后果一定由危害行為引起，但危害行為不一定引起實(shí)害結(jié)果。

2.侵害性與危險(xiǎn)性：危害后果反映法益侵犯性，但不等于法益侵犯性。

3.現(xiàn)實(shí)性：危害后果包括現(xiàn)實(shí)的侵害事實(shí)，還包括對(duì)法益造成的危險(xiǎn)狀態(tài)，但不包括行為本身的危險(xiǎn)性質(zhì)(屬于行為的屬性)。

4.多樣性：危害后果的具體表現(xiàn)多樣，需要根據(jù)犯罪的法益內(nèi)容具體判斷。

【經(jīng)典考題15】(2008年試卷二第1題)關(guān)于危害后果的相關(guān)說(shuō)法，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?

A.甲男(25歲)明知孫某(女)只有13歲而追求她，在征得孫某同意后，與其發(fā)生性行為。甲的行為沒(méi)有造成危害后果

B.警察乙丟失槍支后未及時(shí)報(bào)告，清潔工王某撿拾該槍支后立即上交。乙的行為沒(méi)有造成嚴(yán)重后果

C.丙誘騙5歲的孤兒離開(kāi)福利院后，將其作為養(yǎng)子，使之過(guò)上了豐衣足食的生活。丙的行為造成了危害后果

D.丁惡意透支3萬(wàn)元，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后立即歸還。丁的行為沒(méi)有造成危害后果

解析： 本題主要考核危害后果的認(rèn)定以及與相關(guān)概念的區(qū)別。

1.強(qiáng)奸罪的法益是婦女的性的自主決定權(quán)，但幼女沒(méi)有性承諾能力，即承諾無(wú)效，所以，無(wú)論幼女承諾與否，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，就侵犯了幼女的性權(quán)利。既然甲與13歲的孫某發(fā)生了性行為，就侵犯了強(qiáng)奸罪的保護(hù)法益;既然侵犯了該罪法益，當(dāng)然就造成了危害后果。A選項(xiàng)命題本身錯(cuò)誤。

2.丟失槍支不報(bào)罪條文規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”屬于客觀的超過(guò)要素，是為了限制處罰范圍，并不屬于該罪構(gòu)成要件意義上的“危害后果”。這里的“造成嚴(yán)重后果”是指他人撿拾槍支之后實(shí)施了其他犯罪或者造成其他嚴(yán)重后果。本案清潔工撿拾之后立即上交，當(dāng)然沒(méi)有“造成嚴(yán)重后果”。B選項(xiàng)命題本身正確。

注意：屬于構(gòu)成要件意義上的“危害后果”，如果是故意犯罪，要求行為人實(shí)施行為時(shí)認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生這一結(jié)果;而作為客觀超過(guò)要素的“嚴(yán)重后果”由于不屬于構(gòu)成要件，成立故意犯罪時(shí)不要求行為人認(rèn)識(shí)到這一內(nèi)容，但要求行為人具有認(rèn)識(shí)“嚴(yán)重結(jié)果”的可能性。

3.拐騙兒童罪的法益是兒童在本來(lái)生活場(chǎng)所的生活狀態(tài)或者監(jiān)護(hù)人對(duì)兒童的監(jiān)護(hù)狀態(tài)。丙誘騙5歲兒童離開(kāi)福利院，已經(jīng)侵犯該法益，所以該行為造成了危害后果。至于兒童之后的生活狀態(tài)等不影響犯罪行為的成立。C選項(xiàng)命題本身正確。

4.信用卡詐騙罪的法益是金融管理秩序以及他人財(cái)產(chǎn)。對(duì)于行為人惡意透支的情形，只有經(jīng)過(guò)發(fā)卡銀行向本人(兩次以上)催收，三個(gè)月內(nèi)不歸還的，才能認(rèn)定侵犯了信用卡詐騙罪的法益，才能認(rèn)定造成了信用卡詐騙罪的危害后果。之所以做這種要求，是因?yàn)樾庞每ū旧碓试S透支，即使主觀上惡意透支，但經(jīng)發(fā)卡銀行催收后立即歸還，就不可能侵犯該罪法益，也就沒(méi)有造成危害后果。

本題正確答案為A.

(二)侵害犯與危險(xiǎn)犯的區(qū)分

1.侵害犯與危險(xiǎn)犯

侵害犯：將對(duì)法益的現(xiàn)實(shí)侵害作為處罰根據(jù)的犯罪。

危險(xiǎn)犯：將對(duì)法益侵害的危險(xiǎn)作為處罰根據(jù)的犯罪。

在我國(guó)，危險(xiǎn)犯與侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具體情形而言。例如故意殺人既遂是侵害犯，故意殺人未遂是危險(xiǎn)犯;114條的放火罪等是具體的危險(xiǎn)犯，115條是侵害犯。

2.具體的危險(xiǎn)犯與抽象的危險(xiǎn)犯

危險(xiǎn)犯分為具體的危險(xiǎn)犯與抽象的危險(xiǎn)犯。

具體的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以行為當(dāng)時(shí)的具體情況為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)。例如放火罪、爆炸罪等。

抽象的危險(xiǎn)犯中的危險(xiǎn)，是在司法上以一般的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)為根據(jù)，認(rèn)定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的危險(xiǎn)。例如盜竊、搶奪槍支、彈藥罪等。

(三)行為犯、結(jié)果犯與結(jié)果加重犯

行為犯是指行為終了與結(jié)果發(fā)生之間沒(méi)有時(shí)間間隔的犯罪(不需要認(rèn)定因果關(guān)系)。例如非法侵入住宅罪。

結(jié)果犯是指行為終了與結(jié)果發(fā)生之間有一定時(shí)間間隔的犯罪(需要認(rèn)定因果關(guān)系)。例如故意殺人罪。

結(jié)果加重犯：又稱加重結(jié)果犯，是指法律規(guī)定的一個(gè)犯罪行為(基本犯罪)，由于發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果而加重其法定刑的情況。例如故意傷害致死的情形。

注意：

一方面，結(jié)果加重犯是司法考試中的重要考點(diǎn)，一般是放到罪數(shù)理論里面講解。不過(guò)，在我國(guó)刑法中，結(jié)果加重犯的情形仍然成立基本犯罪的罪名，本身并不涉及罪數(shù)判斷問(wèn)題。但是，結(jié)果加重犯又和罪數(shù)理論相關(guān)聯(lián)，因?yàn)楫?dāng)行為發(fā)生更嚴(yán)重結(jié)果卻不成立結(jié)果加重犯的情形，可能成立其它犯罪或者成立數(shù)罪。

另一方面，與結(jié)果加重犯相聯(lián)系，情節(jié)加重犯也是司法考試中的重要考點(diǎn)。這兩種情形都涉及加重結(jié)果或者加重情節(jié)與其它犯罪的關(guān)系問(wèn)題。這需要廣大考生復(fù)習(xí)刑法條文時(shí)多加注意，把每種加重情形的范圍及其與其他犯罪的關(guān)系理解準(zhǔn)確。至于情節(jié)加重犯的理解，可以認(rèn)為，在加重情形中，除了結(jié)果加重犯(基本犯罪行為直接導(dǎo)致加重結(jié)果的情形)以外，其它加重情形都屬于情節(jié)加重犯。

結(jié)果加重犯的成立條件：

1.行為人實(shí)施基本犯罪行為，造成了加重結(jié)果，基本犯罪行為與加重結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系。

(1)原則上結(jié)果加重犯應(yīng)是對(duì)基本犯罪行為對(duì)象造成加重結(jié)果，但發(fā)生事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的情形不影響判斷。

例如，故意傷害致死的對(duì)象一般要求是故意傷害行為的對(duì)象，但在對(duì)象錯(cuò)誤或者打擊錯(cuò)誤的情形，即使導(dǎo)致第三者死亡的，同樣認(rèn)定為故意傷害致死的結(jié)果加重犯。

再如，(2009年試卷二第58題)下列哪些情形可以成立搶劫致人死亡?C.丙和賀某共同搶劫嚴(yán)某財(cái)物，嚴(yán)某邊呼救邊激烈反抗。丙拔刀刺向嚴(yán)某，嚴(yán)某躲閃，丙將同伙賀某刺死。這一選項(xiàng)屬于搶劫致人死亡，因?yàn)楸麨閴褐票缓θ藝?yán)某的反抗，對(duì)其實(shí)施了暴力行為，但由于打擊錯(cuò)誤，導(dǎo)致其同伙賀某死亡，這一事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤并不影響結(jié)果加重犯的成立。

(2)加重結(jié)果是基本犯罪行為直接導(dǎo)致的在程度與性質(zhì)上重于基本犯罪結(jié)果的結(jié)果。一方面，必須是基本犯罪行為導(dǎo)致加重結(jié)果;另一方面，必須是和基本犯罪結(jié)果在性質(zhì)上相關(guān)聯(lián)，并在程度上更嚴(yán)重。如果不是基本犯罪行為導(dǎo)致，也與基本犯罪結(jié)果沒(méi)有關(guān)聯(lián)，難以認(rèn)定結(jié)果加重犯。

例如，甲在強(qiáng)奸過(guò)程中為了制服不斷呼救的被害婦女，直接將其卡死。死亡結(jié)果不是強(qiáng)奸罪的基本犯罪行為(手段與目的行為)導(dǎo)致，因?yàn)閺?qiáng)奸罪的基本犯罪行為不能包括故意殺害行為。實(shí)際上是甲另起犯意，實(shí)施了與強(qiáng)奸罪基本犯罪行為和基本犯罪結(jié)果無(wú)關(guān)的故意殺人行為，應(yīng)該兩罪數(shù)罪并罰(強(qiáng)奸罪與故意殺人罪)。

(3)基本犯罪行為與加重結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系。

一方面，致死類型的結(jié)果加重犯要求基本犯罪行為有導(dǎo)致加重結(jié)果的危險(xiǎn)性。另一方面，如果是后行為或者其他因素導(dǎo)致基本行為與加重結(jié)果缺乏直接性關(guān)聯(lián)的，不能認(rèn)定為結(jié)果加重犯。

例一：行為人在實(shí)施基本行為之時(shí)或之后，被害人自殺自殘或因自身過(guò)失等造成嚴(yán)重結(jié)果的，缺乏直接性要件，不認(rèn)定為結(jié)果加重犯。

注意：暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的結(jié)果加重犯包括被害人自殺的情形。

例二：基本行為結(jié)束后，行為人的其他行為導(dǎo)致嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生的，不成立結(jié)果加重犯。甲非法拘禁乙，之后在關(guān)押場(chǎng)所抽煙，并隨意丟棄煙頭，煙頭引起火災(zāi)將乙燒死。甲的行為成立非法拘禁罪與過(guò)失致人死亡罪(或者失火罪)。

例三：介入第三者的行為或者自然事件導(dǎo)致因果關(guān)系中斷的，不能認(rèn)定前行為與加重結(jié)果之間具有因果關(guān)系。當(dāng)然，這種情形是否導(dǎo)致因果關(guān)系中斷，必須根據(jù)因果關(guān)系的原理加以判斷。參見(jiàn)因果關(guān)系理論部分。

第四：注意幾個(gè)特殊犯罪的結(jié)果加重犯認(rèn)定。綁架、非法拘禁、拐賣婦女或兒童等行為，必然引起警方解救，故正常的解救行為造成被害人傷亡的，具備直接性要件，應(yīng)將傷亡結(jié)果歸責(zé)于犯罪人。同樣，在放火案件中，放火行為必然導(dǎo)致消防人員的滅火行為，故消防人員正常的滅火行為仍然不能避免消防人員死亡的，具備直接性要件，應(yīng)認(rèn)定為放火致人死亡。

2.行為人對(duì)基本犯罪具有故意或者過(guò)失，對(duì)加重結(jié)果至少有過(guò)失。

具體來(lái)說(shuō)，結(jié)果加重犯的主觀心態(tài)的構(gòu)造有幾種情形：

(1)對(duì)基本犯罪具有故意，對(duì)加重結(jié)果只能是過(guò)失。例如故意傷害致死，非法拘禁致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸婦女致使被害婦女死亡等。

注意：這種情形如果行為人對(duì)加重結(jié)果是故意，則成立其他犯罪或者成立數(shù)罪(并罰)。

(2)對(duì)基本犯罪具有故意，對(duì)加重結(jié)果可以是故意，也可以是過(guò)失。例如搶劫致人重傷、死亡的情形。換言之，行為人為了搶劫財(cái)物，為了壓制他人的反抗，故意傷害或者殺害他人的，仍然成立搶劫罪，屬于搶劫致人死亡的結(jié)果加重犯，不另外成立故意傷害罪或者故意殺人罪。

注意：如果行為人故意殺人之后，臨時(shí)起意取走死者身上的財(cái)物，不成立搶劫罪，成立故意殺人罪和侵占罪或者盜竊罪(根據(jù)財(cái)物是否屬于他人占有判定)并罰。

(3)對(duì)基本犯罪具有過(guò)失，對(duì)加重結(jié)果也是過(guò)失。例如鐵路運(yùn)營(yíng)安全事故罪、危險(xiǎn)物品肇事罪的結(jié)果加重犯。

注意：一方面，不要錯(cuò)誤地認(rèn)為，只有故意犯罪才有結(jié)果加重犯，而過(guò)失犯罪不存在結(jié)果加重犯。另一方面，過(guò)失犯罪的結(jié)果加重犯，對(duì)基本犯罪和加重結(jié)果都是過(guò)失，不存在基本犯罪是過(guò)失而對(duì)加重結(jié)果是故意的過(guò)失犯罪(這種情形直接成立相關(guān)故意犯罪)。

3.刑法就發(fā)生加重結(jié)果加重了法定刑。

由于刑法對(duì)結(jié)果加重犯規(guī)定了加重的法定刑，故對(duì)結(jié)果加重犯只能認(rèn)定為一個(gè)犯罪，并且根據(jù)加重的法定刑量刑，而不能以數(shù)罪論處。遺棄罪沒(méi)有結(jié)果加重犯。

【活學(xué)活用23】下列關(guān)于結(jié)果加重犯的認(rèn)定，說(shuō)法正確的是( )

A.甲本欲傷害B，但由于發(fā)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而傷害C，導(dǎo)致C死亡。根據(jù)結(jié)果加重犯的構(gòu)造，結(jié)果加重犯應(yīng)是對(duì)基本犯罪行為對(duì)象造成加重結(jié)果，所以甲不成立故意傷害的結(jié)果加重犯。

B.乙對(duì)被害人實(shí)施輕傷行為，被害人在逃跑過(guò)程中不慎從二樓窗戶掉下摔死的，乙的行為成立故意傷害致死。

C.丙對(duì)他人實(shí)施暴力造成重傷后，隨手將煙頭扔在地上引起火災(zāi)將被害人燒死。由于故意傷害的基本行為與被害人的死亡之間不存在因果關(guān)系，不能認(rèn)定為故意傷害致死，只能認(rèn)定為故意傷害罪與失火罪(或過(guò)失致人死亡罪)并罰。

D.丁綁架了被害人，結(jié)果引起警方的解救行為。警方由于判斷失誤，誤將人質(zhì)當(dāng)作犯罪人而射擊，導(dǎo)致人質(zhì)死亡。對(duì)于本案，不能認(rèn)定犯罪人丁的行為成立綁架致人死亡。

本題正確答案為CD

五、刑法上的因果關(guān)系

【知識(shí)要點(diǎn)】

刑法上的因果關(guān)系是指危害行為(實(shí)行行為)與危害結(jié)果(構(gòu)成要件意義上的實(shí)害結(jié)果)之間的一種引起與被引起的關(guān)系。

(一)因果關(guān)系的理論意義

在司法考試中，因果關(guān)系是重要考點(diǎn)。理解因果關(guān)系，首先要理解因果關(guān)系判斷本身在刑法理論中的意義。

1.影響罪數(shù)認(rèn)定。危害行為與危害結(jié)果存在因果關(guān)系，表明該危害行為與危害結(jié)果屬于同一個(gè)案件，成立一罪;否則，該行為與危害結(jié)果可能屬于兩個(gè)案件。

2.影響故意犯罪未完成形態(tài)的判定。在故意犯罪中，如果危害行為與危害結(jié)果存在因果關(guān)系，則成立既遂。

3.影響過(guò)失犯罪是否成立的判定。在我國(guó)刑法中，所有過(guò)失行為要成立犯罪，必須導(dǎo)致特定實(shí)害結(jié)果，即要求過(guò)失行為與特定實(shí)害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。如果二者之間不存在因果關(guān)系，過(guò)失行為就不能成立犯罪。

4.影響結(jié)果加重犯的認(rèn)定?；痉缸镄袨榕c加重結(jié)果之間必須存在因果關(guān)系，才能認(rèn)定結(jié)果加重犯。

(二)刑法上因果關(guān)系的特點(diǎn)

刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)上的因果關(guān)系的共性：

1.客觀性：因果關(guān)系的有無(wú)，只能依據(jù)事物之間的客觀聯(lián)系判斷，不依人的意志而轉(zhuǎn)移。

例如，甲交通肇事當(dāng)場(chǎng)撞死被害人乙，甲隨之逃逸，甲主觀上一直以為是自己的逃逸行為導(dǎo)致乙沒(méi)得到及時(shí)救助而死亡。盡管甲認(rèn)為自己的逃逸行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，但在客觀上死亡的原因卻是之前的交通肇事行為，所以甲的行為不屬于“因逃逸致人死亡”的加重情形。

再如，張某殺害甲，甲受傷后去醫(yī)院治療，當(dāng)晚乙放火燒毀醫(yī)院，把住院治療的甲燒死。張某不知道這一事實(shí)，一直認(rèn)為是自己殺死了甲。張某只成立故意殺人罪未遂。

注意：不要混淆客觀上有無(wú)因果關(guān)系問(wèn)題與主觀上的因果關(guān)系錯(cuò)誤問(wèn)題：因果關(guān)系有無(wú)的判斷跟行為人是否認(rèn)識(shí)到因果關(guān)系無(wú)關(guān)。

2.順序性：原因在前，結(jié)果在后，而不可能顛倒。

例如，《道路交通安全法實(shí)施條例》第92條規(guī)定：“發(fā)生交通事故后當(dāng)事人逃逸的，逃逸的當(dāng)事人承擔(dān)全部責(zé)任?！奔装滋鞂⒇涇囃Ｔ隈R路邊后下車小便，后面的小客車飛速駛來(lái)，撞到貨車尾部，司機(jī)當(dāng)場(chǎng)死亡。行為人撥打“110”后迅速逃離。本案中發(fā)生了交通事故，而且甲有違章行為，但交通事故在前，違章行為在后，違章行為與交通事故之間不存在引起與被引起的因果關(guān)系。所以，條例中“全部責(zé)任”只是行政責(zé)任而非刑事責(zé)任，甲不成立交通肇事罪。

3.相對(duì)性：原因可能是其他現(xiàn)象的結(jié)果，結(jié)果可能是其他現(xiàn)象的原因。

注意：刑法上在確定原因時(shí)，只能以刑法明文規(guī)定的危害行為為界限，而不能隨意擴(kuò)大刑法評(píng)價(jià)的范圍;在確定危害結(jié)果范圍的時(shí)候也要區(qū)分直接的危害結(jié)果與間接的危害結(jié)果、構(gòu)成要件意義上的結(jié)果與非構(gòu)成要件結(jié)果、物質(zhì)危害結(jié)果與非物質(zhì)危害結(jié)果。

4.規(guī)律性：原因與結(jié)果之間引起與被引起的關(guān)系。因果關(guān)系是討論引起與被引起的這種關(guān)系本身，而不是對(duì)行為與結(jié)果本身的研究。是否存在這種關(guān)系，既要考慮自然的科學(xué)法則，還要考慮經(jīng)驗(yàn)法則、蓋然性法則。

5.復(fù)雜性：存在一因一果、多因一果、一因多果、多因多果等現(xiàn)象。

例如，二重的因果關(guān)系、重疊的因果國(guó)關(guān)系屬于多因一果的情形，想象競(jìng)合犯屬于一因多果的情形。

刑法上的因果關(guān)系的特殊性：

1.范圍的特定性：在刑法上，只有引起危害結(jié)果發(fā)生的危害行為才是原因。

2.內(nèi)容的特定性：在某些犯罪中，刑法上的因果關(guān)系必須是一種特定的發(fā)展過(guò)程。

(1)詐騙罪(包括合同詐騙罪與金融詐騙犯罪)，必須是行為人的欺騙行為使被騙人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，被騙人基于該認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)，從而造成財(cái)產(chǎn)損失。如果對(duì)方?jīng)]有被騙，而是基于憐憫等心理或者出于配合警方抓捕行為人的需要而處分財(cái)產(chǎn)給行為人，那么，行為人的欺騙行為與取得財(cái)產(chǎn)之間不存在因果關(guān)系，最多只能認(rèn)定為詐騙罪的未遂。

(2)敲詐勒索罪，必須是行為人的恐嚇行為使被害人陷入恐懼心理，被害人基于恐懼心理處分財(cái)產(chǎn)，從而造成財(cái)產(chǎn)損失。如果被害人根本沒(méi)有陷入恐懼心理，而是基于同情或者為了抓捕犯罪人而處分財(cái)產(chǎn)，那么，行為人的敲詐行為與取得財(cái)產(chǎn)之間不存在因果關(guān)系，最多只能認(rèn)定敲詐勒索罪的未遂。

(3)搶劫罪，必須是行為人的暴力、脅迫或者其他方法行為壓制被害人反抗，強(qiáng)行劫取財(cái)物。如果行為人取得對(duì)方的財(cái)物并不是基于壓制反抗強(qiáng)行取得，那么搶劫行為與取得財(cái)物之間就沒(méi)有因果關(guān)系。例如甲為了搶劫乙的財(cái)物，對(duì)乙追打，乙在逃跑過(guò)程中錢包不慎掉落，甲發(fā)現(xiàn)以后拾取該錢包而離去。甲的搶劫行為與取得財(cái)物之間不存在因果關(guān)系。

注意：按照司法解釋，搶劫罪只要導(dǎo)致被害人輕傷以上后果或者取得財(cái)物(當(dāng)然要求搶劫的手段行為與取得財(cái)物之間具有因果關(guān)系)，就可以認(rèn)定既遂。此外，要求詐騙罪、敲詐勒索罪、搶劫罪的因果關(guān)系具有特定的內(nèi)容，實(shí)質(zhì)上是對(duì)犯罪行為性質(zhì)與結(jié)果的要求。

(三)刑法上因果關(guān)系的認(rèn)定

傳統(tǒng)刑法理論的觀點(diǎn)：必然因果關(guān)系說(shuō)與偶然因果關(guān)系說(shuō)。

司法考試堅(jiān)持的學(xué)說(shuō)：以條件說(shuō)為基礎(chǔ)的因果關(guān)系理論。

1.條件說(shuō)公式：實(shí)行行為與結(jié)果之間存在著沒(méi)有前者就沒(méi)有后者的條件關(guān)系時(shí)，前者就是后者的原因。

注意：作為條件的行為必須是有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生可能性的行為，否則不能承認(rèn)條件關(guān)系。例如，甲勸說(shuō)乙自駕車旅游，希望乙發(fā)生交通事故而死亡，后來(lái)乙果真死于交通事故。甲的行為與乙的死亡不存在因果關(guān)系。

2.禁止溯及理論：當(dāng)一個(gè)行為或者事實(shí)獨(dú)立地導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將結(jié)果歸責(zé)于該行為(或歸屬于該事實(shí))，而不能追溯至先前條件。

注意：判斷是否具有因果關(guān)系時(shí)，如果能從自然科學(xué)法則或者經(jīng)驗(yàn)法則意義上確定引起與被引起關(guān)系的，直接認(rèn)定因果關(guān)系。

幾種特殊情況的因果關(guān)系：

(1)因果關(guān)系的斷絕。前條件必然會(huì)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，在結(jié)果發(fā)生之前，后條件導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。前條件不是結(jié)果的原因。

例如，甲投放100%致死量的毒藥毒殺乙，2小時(shí)后乙必死無(wú)疑。在1小時(shí)50分鐘的時(shí)候，張某開(kāi)槍將乙擊斃。甲的行為與死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，成立故意殺人罪未遂;張某的行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，成立故意殺人罪既遂。

注意：因果關(guān)系的斷絕、假定的因果關(guān)系實(shí)際上也是因果關(guān)系中斷的情形，而這些理論都可以認(rèn)為是“禁止溯及理論”的展開(kāi)。為了方便區(qū)別各種情形，本書(shū)單獨(dú)加以講解。

(2)因果關(guān)系的中斷。在因果關(guān)系的發(fā)展進(jìn)程中，如果介入了第三者的行為、被害人的行為或特殊自然事實(shí)，則應(yīng)通過(guò)考察介入情況的異常性大小、行為人的行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的可能性大小、介入情況對(duì)結(jié)果發(fā)生的作用大小等，判斷前行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系(是否存在禁止溯及的情形)。具體判斷思路如下：

首先判斷介入因素的出現(xiàn)是否正常。根據(jù)案件發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、周圍環(huán)境等判斷，如果介入因素的出現(xiàn)概率很高，那么介入因素的出現(xiàn)就是正常的，先前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷。反之，如果介入因素出現(xiàn)的概率很低，那么介入因素的出現(xiàn)就是異常的。異常的介入因素是否導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，還需要根據(jù)具體情形判斷該異常介入因素是否達(dá)到獨(dú)立導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的程度。如果達(dá)到了獨(dú)立導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的程度，那么先前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷，引起結(jié)果的原因是介入因素。反之，如果介入因素沒(méi)有達(dá)到獨(dú)立導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的程度，只是稍微提前了結(jié)果發(fā)生的時(shí)間，那么先前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系不中斷。

注意：該知識(shí)點(diǎn)是司法考試的重要考點(diǎn)，上述思路的具體運(yùn)用參見(jiàn)下文的真題解析。

(3)假定的因果關(guān)系。甲行為導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但即使沒(méi)有甲行為，由于其他原因也會(huì)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。甲行為與結(jié)果具有因果關(guān)系。例如，被害人的父親張某在法警執(zhí)行死刑之前，奪過(guò)法警的槍，將死刑犯擊斃。張某的行為與死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

(4)二重的因果關(guān)系。兩個(gè)條件單獨(dú)都能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，各自同時(shí)發(fā)生作用，競(jìng)合在一起導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生。兩個(gè)條件與結(jié)果都有因果關(guān)系。

經(jīng)典案例：甲、乙二人沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，分別向丙的食物中投放了100%致死量的毒藥，而且毒藥同時(shí)起作用，導(dǎo)致丙死亡。

第一，本案中甲、乙二人的行為都是死亡結(jié)果發(fā)生的原因，二人都成立故意殺人罪(既遂)，但不成立共犯。

第二，假定本案中毒藥并未同時(shí)起作用，而是其中一人投放毒藥引起死亡，處理結(jié)論有所不同：如果查清由甲投放毒藥引起死亡，那么甲的行為與死亡之間存在因果關(guān)系，成立故意殺人罪既遂;而乙的行為與死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，成立故意殺人罪未遂。如果查不清是甲還是乙投放的毒藥導(dǎo)致丙死亡，根據(jù)存疑時(shí)有利于行為人的原則，甲、乙兩人的行為與死亡結(jié)果之間都沒(méi)有因果關(guān)系，只成立故意殺人罪未遂。

(5)重疊的因果關(guān)系。兩個(gè)條件單獨(dú)都不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，相互之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，結(jié)合在一起導(dǎo)致了結(jié)果的發(fā)生。兩者對(duì)結(jié)果都有因果關(guān)系。

經(jīng)典案例：甲、乙二人沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)，分別向丙的食物中投放了50%致死量的毒藥，導(dǎo)致丙死亡。對(duì)此，甲、乙兩人的行為與死亡之間都存在因果關(guān)系，分別成立故意殺人罪既遂。

(6)可替代的充分條件。

經(jīng)典案例：在丙出發(fā)去沙漠旅行之前，甲潛入丙的居所，在丙的水囊里面投放了致死量100%的毒藥。隨后乙也潛入丙的居所，在丙的水囊底部鉆了一個(gè)孔。丙后來(lái)在沙漠旅行中渴死。在本案中，導(dǎo)致丙死亡的原因是乙的行為，乙成立故意殺人罪既遂;甲的行為與死亡結(jié)果之間不存在因果關(guān)系，甲成立故意殺人罪未遂。

注意：本案中甲、乙都可能提出辯解：沒(méi)有自己的行為，被害人也會(huì)死亡。進(jìn)而主張自己的行為與死亡結(jié)果不存在因果關(guān)系。但是，因果關(guān)系是一種客觀的聯(lián)系，需要根據(jù)自然的科學(xué)法則和經(jīng)驗(yàn)法則進(jìn)行判斷，本案中被害人“渴死”，而導(dǎo)致其“渴”的原因正是乙的鉆孔行為，所以乙的行為與丙的死亡存在因果關(guān)系。

3.不作為犯罪的因果關(guān)系

作為犯罪與不作為犯罪的因果關(guān)系在形式上有差異，但因果聯(lián)系的內(nèi)容相同。

作為犯罪的條件關(guān)系公式是：如果沒(méi)有該行為，結(jié)果便不會(huì)發(fā)生，故該行為是原因。

不作為犯罪的條件關(guān)系公式是：如果行為人履行義務(wù)，結(jié)果便不會(huì)發(fā)生，故不履行義務(wù)是原因。

4.因果關(guān)系與刑事責(zé)任

認(rèn)定因果關(guān)系不等于認(rèn)定刑事責(zé)任。

一方面，因果關(guān)系的確立，只意味著行為人的行為造成了特定危害結(jié)果。至于行為、結(jié)果的內(nèi)容與性質(zhì)不是因果關(guān)系討論的問(wèn)題。

另一方面，行為人是否負(fù)刑事責(zé)任不僅取決于客觀事實(shí)，還要取決于行為人對(duì)行為和結(jié)果的主觀心理狀態(tài)，因?yàn)樵诰哂幸蚬P(guān)系的情況下，行為人可能沒(méi)有刑法要求的故意或者過(guò)失，因而不存在刑事責(zé)任。

最典型的是當(dāng)被害人存在特殊體質(zhì)(例如患有腦血栓、血友病等)進(jìn)而死亡的情形。有人認(rèn)為，被害人具有特殊體質(zhì)是介入因素，屬于因果關(guān)系中斷的內(nèi)容。但是，被害人特殊體質(zhì)永遠(yuǎn)不會(huì)中斷因果關(guān)系。任何人都是特定的人，每個(gè)人都有不同的健康狀況;在客觀上判斷是否具有因果關(guān)系不能建立抽象的“標(biāo)準(zhǔn)人”，并認(rèn)為特殊體質(zhì)會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷。實(shí)際上，行為人的行為導(dǎo)致被害人疾病發(fā)作進(jìn)而死亡的情形，在客觀上總是具有引起與被引起的關(guān)系。至于行為人是否負(fù)刑事責(zé)任，還要判斷其主觀上有無(wú)犯罪故意或者犯罪過(guò)失。行為人主觀上如果沒(méi)有犯罪故意或者犯罪過(guò)失，結(jié)果的發(fā)生屬于意外事件，其行為當(dāng)然不成立犯罪。

【經(jīng)典考題16】(2008年試卷二第52題)關(guān)于因果關(guān)系，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?

A.甲乘坐公交車時(shí)和司機(jī)章某發(fā)生爭(zhēng)吵，狠狠踹了章某后背一腳。章某返身打甲時(shí)，公交車失控，沖向自行車道，撞死了騎車人程某。甲的行為與程某的死亡之間存在因果關(guān)系

B.乙以殺人故意瞄準(zhǔn)李某的頭部開(kāi)槍，但打中了李某的胸部(未打中心臟)。由于李某是血友病患者，最后流血不止而死亡。乙的行為與李某的死亡之間沒(méi)有因果關(guān)系

C.丙與同伙經(jīng)預(yù)謀后同時(shí)向王某開(kāi)槍，同伙射擊的子彈打中王某的心臟，致王某死亡。由于丙射擊的子彈沒(méi)有打中王某，故丙的行為與王某的死亡之間沒(méi)有因果關(guān)系

D.丁以殺人故意對(duì)趙某實(shí)施暴力，導(dǎo)致趙某遭受瀕臨死亡的重傷。趙某在醫(yī)院接受治療時(shí)，醫(yī)生存在一定過(guò)失，未能挽救趙某的生命。丁的行為與趙某的死亡之間沒(méi)有因果關(guān)系

解析： 本題主要考核因果關(guān)系的判斷問(wèn)題。

1.甲的行為與程某的死亡之間介入了司機(jī)章某“返身打甲”的行為。這一介入因素是否導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，需要判斷在該案中這一介入行為的出現(xiàn)正常與否。事實(shí)上，根據(jù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)甲毆打章某的時(shí)候，章某躲閃或者還擊的概率都很高，都屬于正常的反應(yīng)，因此司機(jī)章某的還擊行為屬于正常的介入因素;而不能因?yàn)檎履呈撬緳C(jī)就要求其“雙手緊握方向盤、目不斜視、任憑他人毆打”，進(jìn)而認(rèn)為章某的還擊屬于異常的介入因素。既然司機(jī)章某的行為屬于正常的介入因素，那么甲的行為與程某的死亡之間存在因果關(guān)系。A選項(xiàng)命題本身正確。

2.乙實(shí)施了具有導(dǎo)致他人死亡可能性的殺人行為(無(wú)論是否擊中被害人心臟)，這一行為引起被害人李某血友病發(fā)作，進(jìn)而流血不止死亡。乙的殺人行為與李某的死亡之間存在“沒(méi)有前者就沒(méi)有后者”的條件關(guān)系，而被害人的特殊體質(zhì)又不會(huì)影響因果關(guān)系的判斷，所以乙的殺人行為與李某死亡之間存在因果關(guān)系。B選項(xiàng)命題本身錯(cuò)誤。

3.丙與同伙預(yù)謀殺死王某并同時(shí)開(kāi)槍，盡管丙沒(méi)有擊中被害人，但丙與同伙成立共同犯罪。在共同犯罪中，丙與同伙的行為是一個(gè)相互聯(lián)系、相互配合的有機(jī)整體;在共同犯罪中，要將共同行為作為整體進(jìn)行評(píng)價(jià)以判斷其與結(jié)果的因果關(guān)系，這也是“部分實(shí)行全部責(zé)任”原則產(chǎn)生的根據(jù)。換言之，只要成立共同犯罪，無(wú)論結(jié)果由誰(shuí)具體引起，所有共同犯罪人的行為與結(jié)果之間都有因果關(guān)系。所以，丙的行為與王某的死亡之間存在因果關(guān)系。C選項(xiàng)命題本身錯(cuò)誤。

4.丁的殺人行為與趙某的死亡之間存在介入因素，即醫(yī)生的“一定過(guò)失”行為。這是一個(gè)異常的介入因素(如果認(rèn)為醫(yī)生在治療疾病過(guò)程中出現(xiàn)過(guò)失行為——無(wú)論是重大過(guò)失，還是輕微過(guò)失、一般過(guò)失——是正常的，那么我們就要質(zhì)疑醫(yī)生這一職業(yè)的存在是否有價(jià)值)，但這一介入因素沒(méi)有達(dá)到能夠獨(dú)立導(dǎo)致被害人死亡的程度;而最終導(dǎo)致趙某死亡的原因還是丁的殺人行為，是其殺人行為導(dǎo)致趙某“遭受瀕臨死亡的重傷”，進(jìn)而引起死亡結(jié)果的。所以丁的殺人行為與趙某地死亡之間存在因果關(guān)系。D選項(xiàng)命題本身錯(cuò)誤。

注意：如果是因?yàn)獒t(yī)生的重大過(guò)失行為直接導(dǎo)致病人死亡，那么，先前殺人行為與最終的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系中斷。

本題正確答案為BCD.

【經(jīng)典考題17】(2007年試卷二第1題)關(guān)于刑法上因果關(guān)系的判斷，下列哪一選項(xiàng)是正確的?

A.甲為搶劫而毆打章某，章某逃跑，甲隨后追趕。章某在逃跑時(shí)錢包不慎從身上掉下，甲拾得錢包后離開(kāi)。甲的暴力行為和取得財(cái)物之間存在因果關(guān)系

B.乙基于殺害的意思用刀砍程某，見(jiàn)程某受傷后十分痛苦，便將其送到醫(yī)院，但醫(yī)生的治療存在重大失誤，導(dǎo)致程某死亡。乙的行為和程某的死亡之間沒(méi)有因果關(guān)系

C.丙經(jīng)過(guò)鐵路道口時(shí)，遇見(jiàn)正在值班的熟人項(xiàng)某，便與其聊天，導(dǎo)致項(xiàng)某未及時(shí)放下欄桿，火車通過(guò)時(shí)將黃某軋死。丙的行為與黃某的死亡之間存在因果關(guān)系

D.丁為殺害李某而打其頭部，使其受致命傷，2小時(shí)之后必死無(wú)疑。在李某哀求下，丁開(kāi)車送其去醫(yī)院。20分鐘后，高某駕駛卡車超速行駛，撞向丁的汽車致李某當(dāng)場(chǎng)死亡。丁的行為和李某的死亡之間存在因果關(guān)系

解析： 本題主要考核因果關(guān)系的判斷問(wèn)題。

1.搶劫罪中手段行為與取得財(cái)物之間的因果關(guān)系具有特定的內(nèi)容，要求手段行為壓制被害人反抗進(jìn)而強(qiáng)行劫取財(cái)物。甲取得被害人的錢包不是因?yàn)槠浔┝π袨閴褐屏藢?duì)方的反抗后強(qiáng)行劫取，而是在被害人不慎掉落錢包后被行為人拾得。所以，甲的暴力行為和取得財(cái)物之間不存在因果關(guān)系。A選項(xiàng)錯(cuò)誤。

2.本案中導(dǎo)致被害人程某死亡的原因是醫(yī)生治療過(guò)程中的重大失誤行為，這一介入因素中斷了乙的殺人行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系。所以，乙的行為與程某的死亡之間沒(méi)有因果關(guān)系。B選項(xiàng)正確。

3.本案中導(dǎo)致黃某被火車軋死的原因是項(xiàng)某的過(guò)失行為，與丙的行為不存在因果關(guān)系。一方面，項(xiàng)某作為鐵路職工，負(fù)有及時(shí)放下欄桿的職責(zé)，但項(xiàng)某疏忽，沒(méi)有履行職責(zé)，導(dǎo)致黃某被火車軋死。項(xiàng)某的行為獨(dú)立、直接地導(dǎo)致了死亡結(jié)果。另一方面，丙找人聊天的行為屬于社會(huì)生活中的正常行為，本身沒(méi)有導(dǎo)致結(jié)果的可能性，不屬于刑法上的危害行為。即使認(rèn)為丙的行為不被允許，但導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因仍是項(xiàng)某的過(guò)失行為而非丙的聊天行為。C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

4.盡管丁的殺人行為會(huì)導(dǎo)致李某2小時(shí)后死亡，但從自然因果法則來(lái)看，李某直接死于高某的交通肇事行為。即高某的交通肇事行為獨(dú)立導(dǎo)致被害人李某死亡，之前丁的殺人行為與死亡結(jié)果之間就不存在因果關(guān)系了。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

本題正確答案為B.

【經(jīng)典考題18】(2006年試卷二第2題)關(guān)于因果關(guān)系，下列哪一選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?

A.甲故意傷害乙并致其重傷，乙被送到醫(yī)院救治。當(dāng)晚，醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，乙被燒死。甲的傷害行為與乙的死亡之間不存在因果關(guān)系

B.甲以殺人故意對(duì)乙實(shí)施暴力，造成乙重傷休克。甲以為乙已經(jīng)死亡，為隱匿罪跡，將乙扔入湖中，導(dǎo)致乙溺水而亡。甲的殺人行為與乙的死亡之間存在因果關(guān)系

C.甲因瑣事與乙發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，向乙的胸部猛推一把，導(dǎo)致乙心臟病發(fā)作，救治無(wú)效而死亡。甲的行為與乙的死亡之間存在因果關(guān)系，是否承擔(dān)刑事責(zé)任則應(yīng)視甲主觀上有無(wú)罪過(guò)而定

D.甲與乙都對(duì)丙有仇，甲見(jiàn)乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情況下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行為與丙的死亡之間不存在因果關(guān)系

解析： 本題主要考核因果關(guān)系的判斷問(wèn)題。

1.醫(yī)院發(fā)生火災(zāi)，是一個(gè)異常的介入因素，而且獨(dú)立引起了被害人的死亡，所以甲的傷害行為與乙的死亡之間不存在因果關(guān)系(因果關(guān)系中斷)。A選項(xiàng)命題本身正確。

2.甲殺人之后通常會(huì)實(shí)施毀尸滅跡的行為，因而甲為隱匿罪證將乙扔入湖中的行為是一個(gè)正常的介入因素，不會(huì)導(dǎo)致因果關(guān)系的中斷，即甲的殺人行為與乙的死亡之間存在因果關(guān)系。B選項(xiàng)命題本身正確。

注意：本案在理論上被稱為事前故意(屬于因果關(guān)系錯(cuò)誤的情形)，刑法理論上存在四種不同觀點(diǎn)。2006年命題的時(shí)候以其中一種觀點(diǎn)設(shè)計(jì)正確選項(xiàng)，但在2010年第四卷刑法的案例分析題中，要求考生回答四種不同學(xué)說(shuō)。

3.被害人乙具有某種特殊體質(zhì)(例如患有某種疾病)不會(huì)中斷因果關(guān)系，甲的行為與乙的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系。但甲是否承擔(dān)刑事責(zé)任，還要取決于主觀上是否具有犯罪故意或者犯罪過(guò)失。C選項(xiàng)命題本身正確。

4.盡管甲投放5毫克毒藥單獨(dú)不能導(dǎo)致丙死亡，但與乙投放的5毫克毒藥相結(jié)合就導(dǎo)致了丙的死亡。這種情形屬于重疊的因果關(guān)系，甲、乙二人的行為與死亡結(jié)果之間都有因果關(guān)系。D選項(xiàng)命題本身錯(cuò)誤。

本題正確答案為D.

【活學(xué)活用24】下列判斷哪一選項(xiàng)是正確的?( )

A.甲入室搶劫取得財(cái)物后，倉(cāng)皇出逃時(shí)，不小心將睡在地上的嬰兒踩死。甲的行為屬于“搶劫致人死亡”。

B.甲以殺人故意開(kāi)槍射擊乙，雖未命中，但乙患有心臟病，因槍聲所驚，致心臟病突發(fā)而死。甲的行為與乙的死亡之間具有因果關(guān)系。

C.二重的因果關(guān)系也稱重疊的因果關(guān)系，是指兩個(gè)以上的行為分別都能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，但在沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò)的情況下，競(jìng)合在一起導(dǎo)致了結(jié)果發(fā)生的情形。

D.甲以殺人故意、乙以傷害故意共同對(duì)丙實(shí)施暴力，造成丙死亡，但丙只有一處致命傷，卻不能查明該致命傷由誰(shuí)造成。根據(jù)存疑時(shí)有利于被告的原則，認(rèn)定甲成立故意殺人未遂，乙成立故意傷害罪。

本題正確答案為B

【活學(xué)活用25】關(guān)于刑法上因果關(guān)系的判斷，下列哪些選項(xiàng)是正確的?( )

A.甲明知被害人當(dāng)時(shí)身無(wú)分文，但使用嚴(yán)重暴力，壓制其反抗，迫使對(duì)方次日交付財(cái)物的，被害人次日交付了3000元。甲的暴力行為和取得財(cái)物之間不存在因果關(guān)系，所以，本案應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪(未遂)與敲詐勒索罪(既遂)，數(shù)罪并罰

B.A為了搶劫，進(jìn)入B的住宅后，對(duì)B使用暴力追打，B逃到陽(yáng)臺(tái)上，打算沿著陽(yáng)臺(tái)邊的下水道管爬下去，但從3樓陽(yáng)臺(tái)上摔死。A的暴力行為與B的死亡之間存在因果關(guān)系

C.丙與丁都對(duì)A有仇，丙見(jiàn)丁向A的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致A死亡，遂在丁不知情的情況下又添加了5毫克毒物，A吃下食物后死亡。丙投放的5毫克毒物本身不足以致A死亡，故丙的投毒行為與A的死亡之間不存在因果關(guān)系

D.戊使用偽造的信用卡到商場(chǎng)刷卡消費(fèi)，收銀員識(shí)別出該卡屬于偽造的信用卡，但為了報(bào)復(fù)單位仍然予以蓋章認(rèn)可，戊為此獲得價(jià)值2萬(wàn)元的商品。戊的欺騙行為與商場(chǎng)的損失之間不存在因果關(guān)系，戊只成立信用卡詐騙罪未遂。

本題正確答案為BD

【活學(xué)活用26】(2003年試卷二第41題)下列關(guān)于刑法上因果關(guān)系的說(shuō)法哪些是正確的?

A.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，15分鐘后遇一陡坡，必定會(huì)墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開(kāi)出5分鐘后，即遇山洪暴發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間沒(méi)有因果關(guān)系

B.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對(duì)其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自已醒來(lái)后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關(guān)系

C.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見(jiàn)趙慌不擇路，在丙尚未趕到時(shí)，即向其開(kāi)槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒(méi)有因果關(guān)系

D.丁持上膛的手槍闖入其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時(shí)，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機(jī)遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關(guān)系，即使丁對(duì)因果關(guān)系存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂

本題正確答案為ABCD

【活學(xué)活用27】關(guān)于刑法上因果關(guān)系的判斷，下列哪些選項(xiàng)是正確的?( )

A.劉某與甲素有過(guò)節(jié)。某日，甲在街上碰到劉某，就指著劉某罵，二人對(duì)罵幾句后，甲拾起地上的一根棍棒就追打劉某，為躲避追打，劉某準(zhǔn)備跑到馬路對(duì)面，但跑到公路中央時(shí)恰有一輛出租汽車經(jīng)過(guò)，將劉某撞成重傷。甲的行為與劉某重傷之間有因果關(guān)系。

B.乙看到一塊石頭快要落在張某的頭上，便推了一下張某，使石頭砸在張某的肩膀上。盡管張某的肩膀也受到了傷害，即使乙希望張某的肩膀受到傷害，也不能將傷害結(jié)果歸責(zé)于乙的行為。

C.丙沒(méi)有按照規(guī)定對(duì)原材料進(jìn)行消毒，導(dǎo)致職工感染疾病死亡。但事實(shí)上，即使丙按照規(guī)定對(duì)原材料進(jìn)行消毒，也不能發(fā)現(xiàn)病毒。由于未消毒的行為不存在結(jié)果回避可能性，所以不能將死亡結(jié)果歸責(zé)于丙的行為。

D.在狂風(fēng)暴雨之際，乘客不顧擺渡人員丁的“危險(xiǎn)”警告，執(zhí)意要求擺渡人員丁讓其過(guò)河。擺渡人員丁在運(yùn)送乘客過(guò)河時(shí)，渡船翻沉導(dǎo)致乘客死亡。由于乘客認(rèn)識(shí)到并接受了危險(xiǎn)，不能將結(jié)果歸責(zé)于擺渡人員丁。

本題正確答案為ABCD

【活學(xué)活用28】下列關(guān)于刑法上因果關(guān)系等問(wèn)題的說(shuō)法，哪些是正確的( )

A.甲欲殺害其情敵張三，故意為其購(gòu)買機(jī)票，勸其外出旅游，張三答應(yīng)，但旅游時(shí)遇突發(fā)海嘯死亡，張三的死亡和甲的行為之間沒(méi)有因果關(guān)系，只構(gòu)成故意殺人罪(未遂)

B.乙欲殺其仇人趙某，在河邊對(duì)其砍了10刀，被害人重傷昏迷。乙以為趙某已經(jīng)死亡，遂離去。但2小時(shí)后，趙某自己醒來(lái)，誤將沙礫吸入喉嚨，窒息死亡。趙某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關(guān)系

C.丙在公園為爭(zhēng)一個(gè)座位而和素不相識(shí)的田某發(fā)生爭(zhēng)吵，在相互扭打過(guò)程中，丙推了田某一掌，后者倒地后因誘發(fā)腦溢血、心臟病死亡，丙的行為和死亡結(jié)果之間有因果關(guān)系

D.丁基于殺害的意思，對(duì)被害人李某使用暴力，后者重傷后昏迷，丁即將其扔下深淵。事后查明：李某是在被拋棄時(shí)碰上巨石而摔死的。丁構(gòu)成故意殺人罪(未遂)和過(guò)失致人死亡罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰

本題正確答案為BC

【活學(xué)活用29】下列案件中，行為人甲的行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的是( )

A.甲向乙食物投放毒藥，乙中毒后不至于死亡，但因中毒疼痛難忍，便上吊自殺身亡。

B.甲殺乙，乙僅受輕傷，但乙因迷信鬼神，而以香灰涂抹傷口，致毒菌侵入體內(nèi)死亡。

C.甲欲殺乙，在山崖邊對(duì)乙砍了5刀，乙重傷昏迷，甲以為乙已經(jīng)死亡，遂離去。但乙自己蘇醒過(guò)來(lái)后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。

D.甲持刀殺乙，乙雖受傷，但其受傷部位與程度，不致發(fā)生死亡結(jié)果;可是乙是血友病患者，受傷后流血不止而死亡。

E.甲開(kāi)槍射擊乙，雖未命中，但乙患有心臟病，因槍聲所驚，致心臟病發(fā)作而死亡。

F.甲在與乙發(fā)生口角后，對(duì)準(zhǔn)乙的胸脯打了一拳，乙倒地后抽搐，在送往醫(yī)院途中死亡。后查明，乙是因?yàn)槭艽碳?，心臟病發(fā)作而死，乙的鄰居都知道其疾病，但甲對(duì)此毫不知情。

G.甲持刀殺乙，乙在負(fù)傷逃跑過(guò)程中被其仇人丙發(fā)現(xiàn)，丙認(rèn)為復(fù)仇良機(jī)不可失，便拔槍射中乙，致乙死亡。

H.甲殺乙致乙受傷，乙在住院治療中，丙故意放火燒毀醫(yī)院，乙因傷避逃不及而葬身火海。

I.公務(wù)員甲徇私舞弊、濫用職權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害丙的利益，致丙產(chǎn)生持槍殺甲之念。公安人員乙極力制止丙的行為，丙開(kāi)槍殺死乙。

J.甲開(kāi)車撞傷乙，乙因此而住院，因醫(yī)生的嚴(yán)重過(guò)失致乙傷口惡性感染而死亡。

K.甲坐公共汽車從某市的A地到B地。因上下班高峰期汽車擁擠，甲在車上只得一直站在車門口。汽車行駛過(guò)程中，售票員乙叫甲往車廂里擠，便于其他乘客上下車，甲堅(jiān)決不從，二人發(fā)生激烈爭(zhēng)吵。后來(lái)，司機(jī)丙大聲斥責(zé)甲，甲覺(jué)得自己受了侮辱，用腳猛踢司機(jī)丙的后背，司機(jī)丙返身打甲，甲躲閃，在此過(guò)程中，汽車失控，導(dǎo)致騎自行車的行人丁被壓死。

L.甲開(kāi)槍射擊立于懸崖上之乙，乙雖未被槍擊中，但因槍聲所嚇，導(dǎo)致失足墜崖而死。

M.甲殺乙致乙臥床不起，其間發(fā)生地震，乙因受傷不能逃避而死亡。

本題正確答案為CDEFKL

六、自然人的特定身份

【知識(shí)要點(diǎn)】

特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的，行為人在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)。

特殊身份總是與一定的犯罪行為密切聯(lián)系的，與犯罪行為沒(méi)有聯(lián)系的資格等情況，不是特殊身份。特定身份通常以特定公職(國(guó)家工作人員、司法工作人員等)、特定職業(yè)(航空人員、醫(yī)務(wù)人員等)、特定法律義務(wù)(納稅人、扣繳義務(wù)人)、特定法律地位(證人、鑒定人等)、持有特定物品(依法配備公務(wù)用槍)、參與某種活動(dòng)(投標(biāo)人、公司發(fā)起人)、患有特定疾病(嚴(yán)重性病患者)、居住地和特定組織人員(境外的黑社會(huì)組織的人員)為內(nèi)容。

特殊身份既可能是終身具有的身份，也可能是一定時(shí)期或臨時(shí)具有的身份。

(一)真正身份犯(構(gòu)成身份)與不真正身份犯(加減身份)。

(1)真正身份犯：行為人只有具備某種特殊身份，才能構(gòu)成犯罪。這種身份就是定罪身份或構(gòu)成身份。如貪污罪的主體身份是國(guó)家工作人員。

①構(gòu)成身份是客觀構(gòu)成要件要素。

②構(gòu)成身份必須在犯罪前就具有。在犯罪過(guò)程中形成的資格或者狀態(tài)，則不屬于構(gòu)成身份。如首要分子、主犯、脅從犯等，不是定罪身份。

③作為客觀構(gòu)成要件要素的特殊身份，只是針對(duì)該犯罪的實(shí)行犯(正犯)而言。不具有構(gòu)成身份的人，可以作為共犯(幫助犯、教唆犯)。例如，丈夫是國(guó)家工作人員，妻子即使沒(méi)有國(guó)家工作人員的身份，也可以構(gòu)成丈夫貪污罪的共犯。

(2)不真正身份犯：行為人不具有某種特殊身份，不影響犯罪的成立，但是影響量刑。這種身份也稱為量刑身份或加減身份。如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員誣告陷害罪的，從重處罰。

(二)常見(jiàn)罪名關(guān)于身份的要求(1)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員是構(gòu)成身份的犯罪：報(bào)復(fù)陷害罪(第254條)，包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)的組織罪(第294)，瀆職犯罪。

①放縱走私罪(第411條)的定罪身份：海關(guān)工作人員。

②徇私舞弊不征、少征稅款罪(第404條)的定罪身份：稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員。

③幫助犯罪分子逃避處罰罪(第417條)的定罪身份：查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

④故意泄露國(guó)家秘密罪(第398條)通常由國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成，但非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員也可構(gòu)成該罪。

(2)國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員作為加減身份的犯罪：誣告陷害罪(第243條)，非法拘禁罪(第238條)。

(3)司法工作人員作為加減身份的犯罪：非法搜查罪、非法侵入住宅罪(第245條)，妨害作證罪、幫助毀滅、偽造證據(jù)罪(第307條)。

(4)沒(méi)有身份規(guī)定的易混犯罪：打擊報(bào)復(fù)證人罪(第308條，窩藏、包庇罪(第310條)。

【活學(xué)活用30】(T20080203)①特殊身份是指行為人在身份上的特殊資格，以及其他與一定的犯罪行為有關(guān)的、行為人在社會(huì)關(guān)系上的特殊地位或者狀態(tài)。②由于特殊身份必須與一定的犯罪行為有關(guān)，所以，性別、國(guó)籍等不可能成為特殊身份，首要分子則屬于特殊身份。③挪用公款罪是真正身份犯，只有國(guó)家工作人員可以構(gòu)成挪用公款罪，但非國(guó)家工作人員可以成為挪用公款罪的共犯。④根據(jù)《刑法》第三百零七條的規(guī)定，司法工作人員犯幫助毀滅、偽造證據(jù)罪的，從重處罰。這種情形稱為不真正身份犯。關(guān)于上段話正誤的判斷，下列哪一選項(xiàng)是正確的?

A.第①句錯(cuò)誤，其他正確 B.第②句錯(cuò)誤，其他正確

C.第③句錯(cuò)誤，其他正確 D.第④句錯(cuò)誤，其他正確

本題正確答案為B

【活學(xué)活用31】下列關(guān)于犯罪主體，說(shuō)法錯(cuò)誤的是( )

A.脫逃罪的主體包括三種人，即罪犯、犯罪嫌疑人、被告人，包括未決犯。

B.破壞監(jiān)管秩序罪的主體只能是已經(jīng)被判決有罪的人，即已決犯。

C.偽證罪的主體包括四種人，即證人、鑒定人、記錄人、翻譯人。

D.妨害作證罪的主體是一般主體，律師作假證的，有單獨(dú)的辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。

E.徇私枉法罪的主體是司法工作人員。

F.誣告陷害罪的主體屬于一般主體。

G.為親友非法牟利罪的主體是國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的領(lǐng)導(dǎo)人員。

H.非法經(jīng)營(yíng)同類營(yíng)業(yè)罪的主體是國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理

I.放縱走私罪的主體是海關(guān)工作人員而不是司法人員。

J.貪污罪的主體是國(guó)家工作人員，濫用職權(quán)罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，包括國(guó)有企業(yè)人員。

K.打擊報(bào)復(fù)證人罪的主體要求具有國(guó)家工作人員身份。

L.徇私舞弊不征、少征稅款罪的主體是稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員。

M.幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體是查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

N.故意泄露國(guó)家秘密罪通常由國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員構(gòu)成，但非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員也可構(gòu)成該罪。

本題正確答案為GJK

【活學(xué)活用32】關(guān)于身份與共犯，下列說(shuō)法正確的是( )

A.甲是無(wú)業(yè)人員，乙是非國(guó)有公司的人員，兩人勾結(jié)，盜竊10萬(wàn)元，又放火燒房，造成損失3000多元。甲乙構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯和故意毀壞財(cái)物罪的共犯。

B.某公司國(guó)有資本僅占百分之三，甲是國(guó)有公司派到該公司監(jiān)管國(guó)有資產(chǎn)的人，后被任命為財(cái)務(wù)主管。乙是副總經(jīng)理，社會(huì)招聘人員。兩人相互勾結(jié)，乙指使并告知甲如何做假才能得到公司財(cái)產(chǎn)，甲按照乙的方法獲取30萬(wàn)，乙分得18萬(wàn)。按照司法解釋的規(guī)定，甲乙構(gòu)成職務(wù)侵占罪的共犯，因?yàn)楸景钢幸沂侵鞣?，雖然甲具有國(guó)家工作人員的身份，也要按乙的性質(zhì)定。

C.一般公民甲冒充警察，聲稱取證需要，讓郵政工作工人員乙開(kāi)拆若干信件。甲的行為成立私自開(kāi)拆郵件罪(刑法第253條)的間接正犯。

D.普通公民甲欺騙國(guó)家工作人員乙，聲稱自己需要現(xiàn)金購(gòu)買住房，可以在10天之內(nèi)歸還。乙將公款挪給甲后，甲將該款用于販賣毒品，10天之內(nèi)歸還公款。甲構(gòu)成挪用公款罪的間接正犯。

本題正確答案為B

七、單位犯罪

【知識(shí)要點(diǎn)】

單位犯罪，一般是指公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為本單位或者本單位全體成員謀取非法利益，由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員具體實(shí)施的犯罪。特點(diǎn)：

(一)單位犯罪是公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體犯罪，即是單位本身犯罪，而不是單位的各個(gè)成員的犯罪之集合，也不是單位和單位成員之間的共同犯罪。

(1)構(gòu)成單位犯罪的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”既包括國(guó)有、集體性質(zhì)的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。此外，以下三種情形直接以自然人犯罪定罪處罰而不以單位犯罪論：

一是個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的;

二是公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的;

三是盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的。

(2)當(dāng)單位犯罪時(shí)，對(duì)該犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任的有關(guān)直接責(zé)任人員多人時(shí)，對(duì)單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以不區(qū)分主犯、從犯，按照其在單位犯罪中所起的作用判處刑罰;

(3)單位涉嫌犯罪后，若被其主管部門、上級(jí)機(jī)構(gòu)等吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照、宣告其撤銷或者破產(chǎn)，此時(shí)，直接追究其直接責(zé)任人員或主管人員的刑事責(zé)任。

單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門實(shí)施犯罪行為的應(yīng)定單位犯罪，不能以個(gè)人犯罪論處。

(二)單位犯罪是由單位的決策機(jī)構(gòu)按照單位的決策程序決定，由直接責(zé)任人員實(shí)施的，并且與其經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)具有密切關(guān)系的犯罪。

(三)單位犯罪是為本單位謀取非法利益或者以單位名義(不是絕對(duì)的)為本單位全體成員或者多數(shù)成員謀取非法利益的行為。

(四)單位犯罪以刑法明文規(guī)定為前提。因此，某種犯罪行為“由單位實(shí)施”，但刑法沒(méi)有將單位規(guī)定為行為主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)而且只能對(duì)自然人定罪量刑。

(五)單位犯罪的法律后果具有特殊性。單位犯罪刑事責(zé)任特點(diǎn)：

1.單位犯罪的刑事責(zé)任具有整體性，即單位的刑事責(zé)任是單位整體的刑事責(zé)任，而不是單位內(nèi)部全體成員的刑事責(zé)任。

2.單位犯罪的刑事責(zé)任具有雙重性。有些犯罪，法條表述為單位犯罪，但刑法規(guī)定只處罰直接責(zé)任人員，而不處罰單位本身(以單位名義實(shí)施的私分國(guó)家資產(chǎn)、私分罰沒(méi)財(cái)物等犯罪、工程重大安全事故罪、提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪、強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪、雇用童工從事危重勞動(dòng)罪、妨害清算罪、消防責(zé)任事故罪、重大勞動(dòng)安全事故罪、資助危害國(guó)家安全犯罪活動(dòng)罪)。

注意：在我國(guó)刑法中所有的單位犯罪都會(huì)處罰自然人。當(dāng)行為人誣告單位犯罪的，由于可能使自然人受到刑事追究，可能侵犯他人的人身權(quán)利，所以，行為人可能成立誣告陷害罪。

3.單位犯罪的刑事責(zé)任具有局限性。一方面，只有當(dāng)刑法規(guī)定了單位可以成為某種犯罪的主體時(shí)，才可能將單位認(rèn)定為犯罪主體。另一方面，對(duì)犯罪的單位本身，只能適用有限的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式，即只能判處罰金，而不能科處其他刑罰。

【經(jīng)典考題19】(T20080292)關(guān)于單位犯罪，下列選項(xiàng)錯(cuò)誤的是：

A.甲注冊(cè)某咨詢公司后一直虧損，后發(fā)現(xiàn)為他人虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票可以盈利，即以此為主要業(yè)務(wù)，該行為屬于咨詢公司單位犯罪

B.乙公司在實(shí)施保險(xiǎn)詐騙罪以后，因?yàn)闆](méi)有年檢而被工商管理局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。案發(fā)后對(duì)該公司不再追訴，只能對(duì)原公司中的直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任

C.丙虛報(bào)注冊(cè)資本成立進(jìn)出口公司，主要從事正當(dāng)業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)，后經(jīng)公司股東集體討論，以公司的名義走私汽車，利益均分。由于該進(jìn)出口公司成立時(shí)不符合法律規(guī)定，該走私行為屬于個(gè)人犯罪

D.丁等5名房地產(chǎn)公司領(lǐng)導(dǎo)以公司名義非法經(jīng)營(yíng)煙草業(yè)務(wù)，所得利益歸5人均分。該行為屬于單位犯罪

解析： 本題主要考核單位犯罪的認(rèn)定問(wèn)題。

關(guān)于單位犯罪的考題，一般是把單位犯罪的相關(guān)理論轉(zhuǎn)換成一個(gè)具體的案件，并以分則中的某個(gè)具體罪名為載體。但這樣的題目并不是考分則罪名的理解問(wèn)題，而是針對(duì)單位犯罪的某些知識(shí)點(diǎn)進(jìn)行的考核。所以，考生在做些題目時(shí)候，應(yīng)該自動(dòng)過(guò)濾無(wú)關(guān)信息，精確把握考點(diǎn)本身。

1.A選項(xiàng)中的甲設(shè)立公司后以犯罪為公司主要活動(dòng)，直接認(rèn)定為自然人犯罪，而非單位犯罪。該選項(xiàng)的案例本身只是一個(gè)載體，甲實(shí)施虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票行為更是一個(gè)可以隨便替換為其他罪名的“道具”，這些內(nèi)容不過(guò)是“公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，以自然人犯罪定罪處罰”這一要點(diǎn)的具體化。A選項(xiàng)錯(cuò)誤。

2.B選項(xiàng)中乙公司具體實(shí)施什么犯罪行為并不是該題的考點(diǎn)，這種選項(xiàng)考生們不要糾纏于乙公司實(shí)施了什么犯罪。該題的要點(diǎn)在于乙公司犯罪之后被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照，由于追究刑事責(zé)任時(shí)乙公司不存在，只能由乙公司直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任。B選項(xiàng)正確。

3.丙盡管虛報(bào)注冊(cè)資本成立公司，但該公司的存在本身合法。股東們集體研究決定實(shí)施犯罪，利益均分，這屬于單位集體意志的體現(xiàn)，是該公司為了單位利益實(shí)施的犯罪，所以屬于單位犯罪。C選項(xiàng)錯(cuò)誤。

4.丁等5人的行為屬于“盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的”情形，直接認(rèn)定為自然人犯罪，而非單位犯罪。D選項(xiàng)錯(cuò)誤。

本題正確答案為ACD.

【活學(xué)活用33】(2010年卷二第53題)關(guān)于單位犯罪，下列哪些選項(xiàng)是錯(cuò)誤的?

A.單位只能成為故意犯罪的主體，不能成為過(guò)失犯罪的主體

B.單位犯罪時(shí)，單位本身與直接負(fù)責(zé)的主管人員、直接責(zé)任人員構(gòu)成共同犯罪

C.對(duì)單位犯罪一般實(shí)行雙罰制，但在實(shí)行單罰制時(shí)，只對(duì)單位處以罰金，不處罰直接負(fù)責(zé)的主管人員與直接責(zé)任人員

D.對(duì)單位犯罪只能適用財(cái)產(chǎn)刑，既可能判處罰金，也可能判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

本題正確答案為ABCD

【活學(xué)活用34】以下關(guān)于單位犯罪的說(shuō)法，正確的是( )

A.經(jīng)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定并實(shí)施的盜竊電力的行為，可以成立單位犯罪，但不對(duì)單位判處罰金，只處罰做出該決定的單位領(lǐng)導(dǎo)和直接實(shí)施盜竊行為的責(zé)任人員。

B.單位犯罪形式上表現(xiàn)為單位本身犯罪，但實(shí)際上是單位的各個(gè)成員的犯罪的集合。

C.單位犯罪以刑法明文規(guī)定為前提。因此，某種犯罪行為“由單位實(shí)施”，但刑法沒(méi)有將單位規(guī)定為行為主體時(shí)，應(yīng)當(dāng)而且只能對(duì)自然人定罪量刑。

D.對(duì)犯罪的單位本身，只能適用有限的刑事責(zé)任實(shí)現(xiàn)方式，即只能判處罰金，而不能科處其他刑罰。所以，刑法法條如沒(méi)有對(duì)單位規(guī)定罰金刑，那么，該法條規(guī)定的犯罪就不可能是單位犯罪

本題正確答案為C

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