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指導(dǎo):第二節(jié)法的移植

發(fā)表時(shí)間:2013/11/25 10:49:03 來源:中大網(wǎng)校 點(diǎn)擊關(guān)注微信:關(guān)注中大網(wǎng)校微信
一、 法律移植的可能性與必要性

法律移植,指的是一國對他國法律的引進(jìn)、吸收、采用,它既包括法律整體的移植,也包括部分法律制度的移植。法律移植是法律繼承的一種表現(xiàn)。

法律移植是可能的,也是必要的。這是因?yàn)椋?/P>

1、社會關(guān)系的同質(zhì)性及其規(guī)律決定了法律移植的可能性。

2、各國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的不平衡決定了法律移植的必要性。

二、 法律移植的形式

法律移植的形式可以從兩個(gè)角度分類。

從一國對外來法采納的情況來看,移植的形式有:全盤移植,部分移植和吸收。

全盤移植,指一國法律制度的建設(shè)總體上以別國的法律制度為藍(lán)本,摹仿建立自己的法律體系或直接引入別國的法律制度。這種移植依其主觀意愿的不同可分為主動移植和被動移植兩種形式。主動移植指一個(gè)國家在法律制度建設(shè)中自愿地摹仿或引入另一個(gè)國家的法律制度;被動移植指一個(gè)國家被迫接受另一個(gè)國家的法律制度。

部分移植,指一國在進(jìn)行法律制度建設(shè)中,將別國的某個(gè)具體法律制度或某些具體法律制度作為本國相應(yīng)法律制度的藍(lán)本進(jìn)行摹仿或引進(jìn)。

吸收,指的是一國在法律制度建設(shè)中對別國法律中一些具體的法律原則、法律規(guī)范、法律調(diào)整技術(shù)等因素的采納。所以這里所說的吸收是狹義的,因?yàn)閺膹V義上說,全盤移植、部分移植和部分因素的采納都可以說是吸收。吸收的形式可以說在當(dāng)今法律移植中是被運(yùn)用得最多的。

從法律在國家之間的運(yùn)動方向來看,法律移植的形式有:欠發(fā)達(dá)國家對發(fā)達(dá)國家的法律移植,先進(jìn)國家對落后國家某些先進(jìn)法律制度的移植,同程度發(fā)達(dá)國家的法律借鑒溶合,法律的全球化趨勢。

  三、 正確對待法律移植

對于法律移植,從認(rèn)識角度上說,我們既要看到它的意義,也要看到它的局限。在操作意義上,對于法律移植要慎重處理。移植法律,目的總是要解決本國的問題,因此,在我們移植法律時(shí),注意以下要求:

首先,要看我們要解決的問題是什么,各國在解決這一問題上有什么不同的法律制度,這些不同的法律制度的成因、條件是什么,各法律制度在各國解決相同問題當(dāng)中功能如何。

其次,所考慮移植的法律制度是否適合本國的國情。這里有幾個(gè)方面特別要考慮:第一,是否在根本上符合本國人民的根本利益。第二,是否適應(yīng)所要調(diào)整的社會關(guān)系的特征及規(guī)律性要求。第三,所移入的法律制度是否與本國其他法律制度發(fā)生沖突,如有沖突如何解決,解決的代價(jià)如何。第四,所移入的法律制度是否與本國的民族文化(包括價(jià)值取向、信仰等)發(fā)生沖突,如有沖突如何解決,解決的代價(jià)如何。

再次,我們不要輕易用外來東西摧毀本地自然生長起來的制度。

(責(zé)任編輯:liushengbao)

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