為了幫助廣大考生備考2014年國(guó)家司法考試，中大網(wǎng)校司法考試網(wǎng)特地整理了《法理學(xué)》考點(diǎn)供大家參考，希望給您的備考帶來(lái)幫助！

一、法的淵源

法的淵源是指法的形式上的淵源，也就是效力淵源。不同的國(guó)家機(jī)關(guān)創(chuàng)制的法律有不同的效力。

二、淵源的分類(lèi)

法的淵源多種多樣，可以從不同的角度作不同的分類(lèi)：(1)根據(jù)法的淵源的載體形式的不同，可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源，表現(xiàn)為文字形式的制定法等為成文法淵源。(2)從法的淵源與法規(guī)范關(guān)系的角度，可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源為法的直接淵源，學(xué)說(shuō)等法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源為法的間接淵源。(3)根據(jù)是否經(jīng)過(guò)國(guó)家制定程序，法的淵源可以分為制定法淵源與非制定法淵源。(4)根據(jù)法的淵源的相對(duì)地位而分為主要淵源與次要淵源。最重要的一點(diǎn)是要掌握：正式淵源和非正式淵源。正式淵源是能從國(guó)家的規(guī)范性法律中明確的淵源;非正式淵源是具有法律意義的，但尚未在正式的法律文書(shū)中得到規(guī)范的淵源。

下列有關(guān)法的淵源與分類(lèi)的表述，正確的有(多選)

A、法的淵源指法的源頭，通常的認(rèn)識(shí)有歷史淵源、本質(zhì)淵源、思想理論淵源、效力淵源、文件淵源、形式淵源等

B、僅在部分地區(qū)適用的分類(lèi)，稱為法的特殊分類(lèi)

C、根據(jù)法的淵源的載體形式的不同，可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源

D、當(dāng)代中國(guó)法的淵源，包括憲法、行政法、民法、刑法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法等等

[答案及注解]AB。

[命題目的]考對(duì)法的淵源與分類(lèi)概念的把握

[解題關(guān)鍵]搞清概念。

[錯(cuò)解剖析]A對(duì)，法的淵源就是包括著幾種分類(lèi);B對(duì)，按法的特殊分類(lèi)，可將法分為：公法與私法、普通法與衡平法、聯(lián)邦法與聯(lián)邦成員法等;與此相對(duì)應(yīng)的，是法的一般分類(lèi)，指世界各國(guó)都基本適用的一種法的分類(lèi)，據(jù)此，可將法分為國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實(shí)體法和程序法、成文法與不成文法等;C錯(cuò)，根據(jù)法的淵源的載體形式的不同，可將法的淵源分為成文法淵源與不成文法淵源;從法與法規(guī)范關(guān)系的角度，才可將法的淵源分為直接淵源與間接淵源--前者制制定法等與法規(guī)范、法條文直接相關(guān)的淵源，后者指學(xué)說(shuō)等與法規(guī)范、法條文間接相關(guān)的淵源;D錯(cuò)，憲法、行政法、民法、刑法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法等是當(dāng)代中國(guó)法的法律部門(mén)或法律體系;而憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件、規(guī)章、特別行政區(qū)的法律、國(guó)際條約和國(guó)際慣例等，才是當(dāng)代中國(guó)法的淵源。法律 敎育 網(wǎng)

這部分內(nèi)容，需要把握的知識(shí)點(diǎn)還有：

1)實(shí)質(zhì)意義法的淵源與形式意義法的淵源：前者是指法的內(nèi)容來(lái)源;后者是指法的效力淵源，即具有不同效力和地位的法的不同表現(xiàn)形式，如制定法、判例法、習(xí)慣法、法理等。在我國(guó)，對(duì)法的淵源的理解，一般指后者，主要是各種制定法;

2)法的正式淵源與法的非正式淵源：指根據(jù)是否表現(xiàn)于國(guó)家制定的法律文件中的明確條文形式而進(jìn)行的分類(lèi)，若是，如制定法，即為正式淵源，若不是，如正義標(biāo)準(zhǔn)、理性原則、道德觀念、社會(huì)思潮、公共政策、習(xí)慣等尚未在正式法律中得到權(quán)威性明文體現(xiàn)的、具有法律意義的準(zhǔn)則和觀念，即是非正式淵源;

3)法的淵源的分類(lèi)，還有制定法淵源與非制定法淵源，主要淵源與次要淵源等，但最主要的分類(lèi)是正式淵源與非正式淵源;

4)是法的一般分類(lèi)的標(biāo)準(zhǔn)：國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法--按創(chuàng)制與適用的主體不同;根本法和普通法--按效力、內(nèi)容和制定程序的不同;一般法和特別法--按效力范圍的不同;實(shí)體法和程序法--按規(guī)定的具體內(nèi)容不同;成文法與不成文法--按創(chuàng)制與表達(dá)形式的不同。

三、當(dāng)代中國(guó)法的淵源

1.當(dāng)代中國(guó)法的淵源主要表現(xiàn)為各種形式的制定法：

(1)憲法;(2)法律;(3)行政法規(guī);(4)地方性法規(guī)、民族自治法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性文件;(5)特別行政區(qū)的法律;(6)規(guī)章;(7)國(guó)際條約、國(guó)際慣例。要特別注意的是地方性法規(guī)的制定機(jī)關(guān)是省一級(jí)的人大及其常委會(huì)，省級(jí)人民政府所在地的人大及其常委會(huì)，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大市的人大及其常委會(huì)，經(jīng)濟(jì)特區(qū)的人大及其常委會(huì)。國(guó)家加入國(guó)際條約、國(guó)際慣例后，應(yīng)遵循國(guó)際條約、國(guó)際慣例，但是國(guó)家聲明保留的原始法律除外。

2.國(guó)家政策也是法的非正式淵源(習(xí)慣也是非正式淵源)。民法通則第6條規(guī)定，民事活動(dòng)必須遵守法律，法律沒(méi)有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)遵守國(guó)家政策。

3.習(xí)慣，除非經(jīng)過(guò)國(guó)家的認(rèn)可才能成為法的正式淵源。我國(guó)不認(rèn)可判例、學(xué)說(shuō)為法的淵源。

下列有關(guān)法的淵源的表述哪些是不正確的

A.法的非正式淵源是指不能被國(guó)內(nèi)法院適用的法的淵源

B.在我國(guó)，憲法.法律等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系作出的分類(lèi)

C.根據(jù)條約必須遵守的原則，一切國(guó)際條約、國(guó)際慣例均構(gòu)成當(dāng)代我國(guó)法的淵源

D.根據(jù)有關(guān)我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定，國(guó)家政策可以作為我國(guó)法院審理案件的依據(jù)

答案：A、B、C

釋?zhuān)篈項(xiàng)的"表述是不正確的，非正式淵源是可以被法院適用，大家可以看到非正式淵源就是說(shuō)它本身是有法律意義的，只能說(shuō)現(xiàn)在還沒(méi)有明示表達(dá)、明確表達(dá)，所以這個(gè)表述是有錯(cuò)誤的，應(yīng)該選上。B項(xiàng)"在我國(guó)，憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等主要是根據(jù)其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系而作出的分類(lèi)"，大家看到出題的時(shí)候張冠李戴，錯(cuò)在哪里?憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)是根據(jù)法的淵源，從這個(gè)角度來(lái)進(jìn)行分類(lèi)的，根據(jù)社會(huì)關(guān)系作出的分類(lèi)是憲法、行政法、民法、商法等。這個(gè)表達(dá)也是錯(cuò)誤的，也應(yīng)該選上。C項(xiàng)"根據(jù)條約必須遵守的原則，一切國(guó)際條約、國(guó)際慣例均構(gòu)成我國(guó)當(dāng)代法律淵源之一"，這里面錯(cuò)誤是很明顯的，條約是必須遵守的，但是只有我國(guó)參加的才是。

四、規(guī)范性法律文件的規(guī)范化和系統(tǒng)化

1.規(guī)范性法律文件的規(guī)范化主要是內(nèi)部和諧、外部協(xié)調(diào)。

2.規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)化主要指法律匯編和法典編纂的問(wèn)題。法典編纂是立法活動(dòng)，只能由特別的國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行。

五、法的分類(lèi)

這里講的法的分類(lèi)是指一般法與特別法、根本法與普通法、國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法、實(shí)體法與程序法的分類(lèi)。

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（責(zé)任編輯：lqh）

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