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2011外銷員考試輔導(dǎo)國際商法與國際經(jīng)濟法的法理學(xué)思考3

發(fā)表時間:2011/5/28 9:31:01 來源:互聯(lián)網(wǎng) 點擊關(guān)注微信:關(guān)注中大網(wǎng)校微信
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為了幫助考生系統(tǒng)的復(fù)習(xí)外銷員課程,全面的了解外銷員考試的相關(guān)重點,小編特編輯匯總了2011年外銷員考試相關(guān)資料,希望對您參加本次考試有所幫助!

三、關(guān)于我國的思考

我國于1978年實行對外開放政策,我國學(xué)者也是于此時開始重視對國際法相關(guān)部門法的研究??梢哉f,在20多年的時間里,我國的國際法各部門法學(xué)的研究均取得了不菲的成就,相關(guān)論著不斷問世,國際法各部門法學(xué)的研究呈現(xiàn)出一派繁榮景象。

但是,我國學(xué)界在國際法部門的劃分上一直是存在分歧和爭論的。以國際經(jīng)濟法和國際商法的關(guān)系為例。在我國,對國際經(jīng)濟法的理解占據(jù)主導(dǎo)的是“宏觀國際經(jīng)濟法說”,此說認為國際經(jīng)濟法不僅調(diào)整國家政府之間、國際組織之間或國家政府與國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系(狹義國際經(jīng)濟法說),而且還包括從事跨越一國國境的各種經(jīng)濟交往活動的自然人、法人之間的商事關(guān)系,是一個涉及國際法與國內(nèi)法、“公法”與“私法”、國際商法與各國民商法、涉外經(jīng)濟法等多種法律規(guī)范的邊緣性綜合體,是根據(jù)迫切的現(xiàn)實需要“應(yīng)運而生”的綜合性法律部門,是一門獨立的邊緣性法學(xué)學(xué)科。 [15]我國的“宏觀國際經(jīng)濟法說”與美國的“跨國法說”盡管在具體內(nèi)容上存在諸多不同,但在研究范圍和研究方法上卻頗為相近,有著相同的部門法劃分的思維進路,均強調(diào)從實務(wù)出發(fā),不拘泥于公法與私法、國際法與國內(nèi)法的界限,最終形成的部門法學(xué)均是一個綜合體。這種與美國相似的部門法劃分進路也導(dǎo)致了我國的國際經(jīng)濟法與國際商法兩個部門法之間邊界不清。由此,持宏觀國際經(jīng)濟法的學(xué)者也就認為國際商法屬于國際經(jīng)濟法的一部分,并且,在此種觀點影響下,我國教育部規(guī)定的法學(xué)專業(yè)必修的14門核心課程中也就沒有了國際商法。

國際商法這門課程在我國主要作為國際經(jīng)濟貿(mào)易專業(yè)的選修課程而開設(shè)。有關(guān)這方面論著較有影響的是對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)的馮大同教授主編的《國際商法》。該書認為,國際商法是調(diào)整國際商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和,又稱為“國際商事交易”、“國際交易法”。 [16]同時,該書認為,由于目前國際商法體系尚處在形成和發(fā)展階段,其內(nèi)容尚不完善,對一些國際商事糾紛還要借助沖突規(guī)則援引相關(guān)國家民商法來解決,因此,該書將一部分沖突規(guī)則和各主要國家國內(nèi)商法納入其中。 [17]可見,該書對于國際商法的劃分與界定仍然具有美國似的特點,仍然采用了美國似的法律部門劃分進路,將其理解為“國際商務(wù)中的法”,而不是“具有國際性的商法”。不過,該書考慮到國際商法涉及的范圍很廣,因此,又作了具有大陸法系特點的取舍,該書所講述的大多數(shù)內(nèi)容均是具有商法屬性的,確實屬于私法范疇,只有第四章產(chǎn)品責(zé)任法是個例外。

總體上,盡管我國國內(nèi)法部門劃分采用的是大陸法系的思維進路,但在國際法層面上,尤其是在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域,卻較多受到了美國的影響。在此種背景下,意圖理順國際經(jīng)濟法和國際商法的關(guān)系是難以做到的。這也引發(fā)我們對我國移植現(xiàn)代西方法制文明的進一步思考。法律移植,包括法律的體系或內(nèi)容或形式或理論的移植, [18]是人類文明互動的必然結(jié)果,如果否認法律的可移植性,那就等于否定了世界文明的可交流性,我們也就無法解釋人類的文明發(fā)展狀態(tài)。然而,法律移植又是一個復(fù)雜而艱難的工程,移植是否成功往往取決于眾多的條件。例如陳傳法教授在其《法律移植簡論———從發(fā)展的觀點看》一文中,即將法律移植成功的條件概括為以下五點:第一,供體與受體之間質(zhì)的相似性;第二,植體本身較強的生命力;第三,植體與受體之間較大的親和力;第四,在受體中植體所取代的原有制度較弱或易于改變;第五,受體具有必要的開放性。 [19]

借用植物學(xué)或醫(yī)學(xué)中移植的一般原理,在對法律部門劃分的進路進行移植時, 我們必須對來自不同國別的不同種類的供體進行比較、甑別,必須充分考慮植體進入受體后的適應(yīng)性、和諧性,尤其要考察植體與受體的核心環(huán)境能否協(xié)調(diào)、一致。因此,結(jié)合我國的法制傳統(tǒng)和目前法學(xué)教育現(xiàn)狀,對比大陸法系和英美法系在法律部門劃分上的不同進路,我們的選擇應(yīng)該是明確的。尤其值得注意的是,我國的國內(nèi)法部門劃分已經(jīng)采用了大陸法系的思維進路;我國的學(xué)界和實踐部門對“商法”、“經(jīng)濟法”等法律概念已經(jīng)形成了較一致的認識;再加上,自我國加入WTO以來,對WTO法律制度的傳授和研究成為國際經(jīng)濟法的重點和核心,國際經(jīng)濟法也由此變得更加龐大、內(nèi)容繁多。在此種背景下,我們?nèi)绻匀还淌睾暧^國際經(jīng)濟法的綜合型體系,便確實會使植體與受體產(chǎn)生對抗,使雙方均受到損害。

法律部門的劃分是相對的,而不是絕對的,它會隨著人們的認識水平和法律本身的發(fā)展而不斷發(fā)展。在劃分部門法時應(yīng)考慮不同社會關(guān)系領(lǐng)域的廣泛程度和相應(yīng)法規(guī)的多寡,既不應(yīng)過寬也不應(yīng)過細,應(yīng)在本國法制實踐的基礎(chǔ)之上,借鑒外國法制和法學(xué)的經(jīng)驗。部門法劃分的科學(xué)性在于善于區(qū)別必要的交錯和不應(yīng)有的重復(fù)以至混亂,善于使邏輯和實用相互兼顧。 [20]如果說宏觀國際經(jīng)濟法是20多年前中國當時特定歷史時期的適時之舉的話,那么,20多年后給宏觀國際經(jīng)濟法進行必要的瘦身,借鑒大陸法系國家在國際法層面上法律部門劃分的思維進路,將國際經(jīng)濟法中調(diào)整平等私人主體間橫向交易關(guān)系的法律規(guī)范納入國際商法,增設(shè)國際商法作為法學(xué)專業(yè)必修核心課程,使我國的國際經(jīng)濟法學(xué)與國內(nèi)經(jīng)濟法學(xué)、國際商法學(xué)與國內(nèi)商法學(xué)一一對應(yīng),便是我國當下明智之選。

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