為了幫助考生全面的了解2012年招標(biāo)師考試教材的相關(guān)重點(diǎn)，小編特根據(jù)2012年招標(biāo)師考試大綱編輯2012年招標(biāo)師考試科目《招標(biāo)采購案例分析》輔導(dǎo)資料和復(fù)習(xí)重點(diǎn)，希望對您參加本次考試有所幫助！

案例3.18]合同違約及不可抗力條款分析

[背景]某項(xiàng)目招標(biāo)文件所附合同的部分內(nèi)容如下：

(1)合同價(jià)款支付方式

協(xié)議生效后10日內(nèi)，甲方向乙方支付合同總價(jià)款的20%;……

逾期付款的，按日0.3%o的利率予以處罰。

(2)不可抗力

不可抗力，是指那些合同簽訂后發(fā)生的雙方無法控制和不可預(yù)見的事件，但不包括雙

方的違約或疏忽。包括地震、海嘯、洪水、火山爆發(fā)、臺(tái)風(fēng)等因自然原因引發(fā)的重大災(zāi)

害，戰(zhàn)爭、瘟疫、地區(qū)性罷工，恐怖活動(dòng)等人為重大災(zāi)害，以及其他程度與發(fā)生原因與之

相稱的事件。

[問題]

(1)合同價(jià)款支付的有關(guān)約定是否妥當(dāng)?簡要說明理由。

(2)合同當(dāng)事人能否約定不可抗力的范圍?發(fā)生不可抗力的法律后果是什么?

[分析]該案例考核的要點(diǎn)主要是合同條款的設(shè)置，主要表現(xiàn)為不夠規(guī)范，易產(chǎn)生爭

議。分述如下：

(1)期間的起算及逾期付款的處理：

關(guān)于期間的起算日，在合同履行及爭議解決中非常重要，應(yīng)做規(guī)范表述。常見的表述

如“X X后X X日內(nèi)”，或者直接表述為.：‘X X日內(nèi)”，起算日未寫明或不明確的，均不

夠規(guī)范。規(guī)范的表述為“X X之日起X X日內(nèi)”。此外，“處罰”一般認(rèn)為是公法概念，

私法上用違約責(zé)任或者支付違約金的概念，如最高人民法院的司法解釋一般用“逾期付

款違約金”的概念。

(2)不可抗力：

對于不可抗力，《民法通則》與《合同法》均作出了定義：是指不能預(yù)見、不能避免

并不能克服的客觀情況。關(guān)于不可抗力的范圍，國際上并無統(tǒng)一的解釋，《合同法》也未

作列舉，可由合同當(dāng)事人在合同訂立時(shí)具體約定。一般有概括式、列舉式和綜合式(概

括加列舉)三種規(guī)定方法。綜合式的表述兼具明確性與靈活性，較為常用。不可抗力的

法律后果主要是責(zé)任承擔(dān)問題。一般而言，不可抗力對于履行一方是免責(zé)事由。

[參考答案]

(1)合同支付期間的起算日設(shè)置不妥，即“協(xié)議生效后l0日內(nèi)”的表述不妥。“協(xié)

議生效后”并非一個(gè)具體的時(shí)間點(diǎn)，具有不確定性，易引發(fā)爭議?？筛臑?ldquo;協(xié)議生效之

日起l0日內(nèi)”。

約定“處罰”不妥。應(yīng)將“予以處罰”改為“追究違約責(zé)任”，或“支付違約金”。

合同是地位平等的雙方當(dāng)事人簽訂的合同，雙方的權(quán)利義務(wù)是一致的。處罰是公法上的概

念，只有公權(quán)力才能夠?qū)`反社會(huì)規(guī)則的人進(jìn)行處罰。而合同是私法上的概念，在訂立以

及履行合同的過程中雙方地位是平等的，一方不能對另一方進(jìn)行處罰。因此，合同中約定

的應(yīng)當(dāng)為違約條款，違約方應(yīng)承擔(dān)的是違約責(zé)任，本案例具體表現(xiàn)為支付違約金，而不是

處罰。

(2)關(guān)于不可抗力的范圍，《合同法》僅概括表述，未作列舉，可由合同當(dāng)事人在合

同訂立時(shí)具體約定。

因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除

外。發(fā)生不可抗力，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人可以解除合同。因不可抗力不能履行

合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外。當(dāng)事人

遲延履行后發(fā)生不可抗力的，不能免除責(zé)任。當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)

當(dāng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

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