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土地登記代理人考試法律知識輔導(dǎo)資料（1）

民法的概念和調(diào)整對象

第一部分民法基本知識

第一章 民法的概念和調(diào)整對象

★本章的學(xué)習(xí)要求

*重點(diǎn)掌握民法的概念和特征。

*熟悉民法調(diào)整的對象。

*了解民法的作用。

第一節(jié)民法的概念

一、 民法的概念

民法一詞源于羅馬法之市民法。

公元6世紀(jì)東羅馬帝國皇帝查士丁尼主持將羅馬法整理編纂為四部法律，后世學(xué)者稱這四部法律為《查士丁尼國法大全》，又叫《民法大全》。

近現(xiàn)代大陸法系國家制定民法典也都是以羅馬法為藍(lán)本，其中尤以1804年《法國民法典》、1900年《德國民法典》和1907年《瑞士民法典》為典型。

我國的民法立法中有兩件標(biāo)志性的大事：

一個是1988年《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)的頒布，標(biāo)志著我國民事立法體系開始建立。

但是隨著社會的發(fā)展，民事法律關(guān)系也日趨復(fù)雜，僅僅一部《民法通則》已不能適應(yīng)。所以我國再此之后又頒布了一系列的民事法規(guī)，尤其是1999年《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的頒布，表明我國的民事立法已進(jìn)入一個新的發(fā)展階段。

那么到底民法的概念是什么呢，可能各個國家的表述不太一樣，但是實質(zhì)意思都是一樣的。

我國的《民法通則》第二條中規(guī)定：“民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間以及公民與法人之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。”這就是我國給民法下的定義。

二、民法與相關(guān)概念

要想了解民法的這一概念，就必須與相關(guān)概念作比較，這樣才能全面的把握民法這一概念。

(一)公法和私法

公法：以政治、公共秩序、國家利益為內(nèi)容，以權(quán)力為中心，以命令和服從為特點(diǎn)的法律;

私法：以民事主體的利益為內(nèi)容，以權(quán)利為核心，以平等自愿為特點(diǎn)的法律。其含義同廣義的民法。

(二)實質(zhì)上的民法和形式上的民法

實質(zhì)意義上的民法：調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱，包括民法典、各項民事法律、法規(guī)等。

形式意義上的民法：系統(tǒng)編撰的民事立法，即按照一定體例編撰、以法典方式命名的民法典。

(三)民法典與民法通則

民法典：系統(tǒng)地把民法的各項制度編撰在一起的立法文件。傳統(tǒng)民法典的典型形式包括：總則、物權(quán)法、債權(quán)法、親屬法、繼承法，如：《德國民法典》。

《民法通則》：我國制定民法典條件尚不成熟條件下民事立法的特殊形式，包括民法典的一般原則性內(nèi)容。

(四)廣義的民法與狹義的民法

廣義民法：所有關(guān)于民事的成文法和不成文法，其中包括商法;

狹義民法：專指除商法之外的民法典。

(五)民法和商法

民商合一的國家：民法范圍涉及國家權(quán)力不直接介入的整個財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系領(lǐng)域，其含義與私法相同。

民商分立的國家：商法與民法并列。

商法：規(guī)定商人和商業(yè)組織的地位及其生產(chǎn)經(jīng)營活動的法律規(guī)范。

三、民法的特征

民法的特征也就是我們所說的民法的性質(zhì)。

(一)民法是權(quán)利法。

權(quán)利不同于權(quán)力，是人們?yōu)榱俗陨砝娑芊杀Ｕ现顒涌臻g或稱行動自由。權(quán)利有三個要素：權(quán)利的核心是利益;權(quán)利的內(nèi)容是一定范圍的行動自由;權(quán)利的保障是國家暴力。民法之所以是一部權(quán)利法，主要是因為：1、民法的精髓是人權(quán)和自由，是人類的解放，民法的基本原則是私權(quán)神圣。民法是一部權(quán)利宣言書。這個問題在中國尤其具有重要意義。2、民法規(guī)則是以權(quán)利為其結(jié)構(gòu)的主要線索。民法體系是由民事權(quán)利按照位階的不同組織起來的。3、在權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系上，民法以權(quán)利為本位。義務(wù)是為實現(xiàn)權(quán)利而設(shè)定的。

(二)民法是私法。

公法：以政治、公共秩序、國家利益為內(nèi)容，以權(quán)力為中心，以命令和服從為特點(diǎn)的法律;

私法：以民事主體的利益為內(nèi)容，以權(quán)利為核心，以平等自愿為特點(diǎn)的法律。其含義同廣義的民法。

公法和私法在觀念上的劃分最初起源于羅馬法。據(jù)考證，羅馬法學(xué)家烏爾比安在《學(xué)說匯纂》中就根據(jù)法律所保護(hù)的利益將法律分為公法和私法。而公法、私法在立法上的分離則始于自由資本主義時期。公法、私法分立的社會基礎(chǔ)是市民社會和政治國家的分立。這種劃分不是人們的隨意妄為，而是對社會關(guān)系深刻洞察的結(jié)果，這種劃分對于我們確定管理社會的方法具有重要意義。在當(dāng)今的中國則具有更為重要的意義。因為：中國的市民社會發(fā)育不良;私法不發(fā)達(dá);權(quán)利、自由、自治理念還沒有真正深入人心。尤其是在大力推行市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的今天，強(qiáng)調(diào)民法的私法性具有方向性意義。

(三)民法規(guī)范多為任意性規(guī)范。

法律規(guī)范分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范。其中任意性規(guī)范是允許法律關(guān)系的參與者自行確定其權(quán)利和義務(wù)的規(guī)范。民法采任意性規(guī)范表明了國家意志對個人意志的充分尊重。一方面是因為市民社會關(guān)系紛繁復(fù)雜，國家不可能為每一個人提供具體的行為模式。另一方面，市民社會的自治性決定了必須尊重人的選擇權(quán)，給人足夠的自治空間，對它的過分干預(yù)將窒息它的生機(jī)和活力，從而對整個國家的發(fā)展造成嚴(yán)重障礙。對此，我國有慘痛的教訓(xùn)。民法規(guī)范的任意性在合同法中體現(xiàn)得最為典型。另外，對于民事糾紛的處理，也充分尊重當(dāng)事人的自由意志，可以選擇訴訟、仲裁、調(diào)解和協(xié)商的方法加以解決。

(四)民事責(zé)任具有同質(zhì)救濟(jì)性。

所謂同質(zhì)救濟(jì)是指民法所規(guī)定的民事責(zé)任是以恢復(fù)被侵害人權(quán)利的圓滿狀態(tài)為原則。即對被損害權(quán)利的直接救濟(jì)。如民法對財產(chǎn)權(quán)的救濟(jì)規(guī)定了返還財產(chǎn)、修理、重做、更換、賠償損失、支付違約金等方法。對人身權(quán)的救濟(jì)規(guī)定了恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉和支付精神撫慰金等方法。

四、民法的理論意義

民法的理論意義就是民法的功能。也就是說，我們?yōu)槭裁匆贫穹ǎ穹ㄔ谖覀兊纳钪心墚a(chǎn)生什么樣的作用。

(一)民法是保障市場體制正常運(yùn)作的有效法律形式

(二)民法為人權(quán)提供基本保障

(三)民法促進(jìn)民主政治的實現(xiàn)

例題1、廣義的民法是指()

A、民法典

B、商法典之外的民法典、民事法律法規(guī)

C、私法

D、民法通則

分析：廣義民法：所有關(guān)于民事的成文法和不成文法，其中包括商法;狹義民法：專指除商法之外的民法典。從定義中就可以明顯排除A選項，因為民法典是狹義的民法;另外在我國沒有正式的民法典，只有一部《民法通則》，起這和民法典相同的法律效力，所以《民法通則》也只能是狹義的民法，也可以排除D選項了;選項B也不對，因為廣義的民法是包括商法在內(nèi)的;那么只有C項了，我們前面說了民法的性質(zhì)是屬于私法的。私法是指以民事主體的利益為內(nèi)容，以權(quán)利為核心，以平等自愿為特點(diǎn)的法律。其含義同廣義的民法。故只能選C。

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