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房地可否分別抵押

某房地產(chǎn)開發(fā)公司在某市郊區(qū)購買到一塊土地的使用權(quán)用于寫字樓開發(fā)，該公司為了融資需要，于1999年5月以該土地使用權(quán)抵押，向該市建設(shè)銀行借款并到登記機(jī)關(guān)辦理了登記手續(xù)。在登記時(shí)，注明抵押期限為2年。2001年1月，該公司在該土地上建造了一棟寫字樓，后又以該樓向該市農(nóng)業(yè)銀行借款，在設(shè)定抵押時(shí)，農(nóng)業(yè)銀行對(duì)該樓的基地已設(shè)定抵押感到不安，但發(fā)現(xiàn)該樓基地的土地使用權(quán)抵押登記期限為兩年，因此也就愿意接受以該樓作抵押，雙方辦理了抵押登記手續(xù)。 2001年3月，因該公司拖欠他人債務(wù)，被數(shù)個(gè)債權(quán)人起訴，要求執(zhí)行該寫字樓。2001年4月，建設(shè)銀行申請(qǐng)法院實(shí)現(xiàn)其抵押權(quán)。2001年5月，農(nóng)業(yè)銀行也要求優(yōu)先受償。2001年6月，該樓被拍賣，但對(duì)該樓拍賣的價(jià)款如何分配，存在不同的看法。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中的兩個(gè)抵押合同都是無效的，因?yàn)檫@兩個(gè)合同都違反了土地使用權(quán)和建筑物所有權(quán)不可分別抵押的強(qiáng)制性規(guī)定。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押人將土地使用權(quán)抵押給他人以后，由于土地使用權(quán)和地上房屋的不可分離性，意味著他已經(jīng)將土地之上的房屋抵押給他人，如果以后再將地上建筑物抵押給他人，則此種抵押應(yīng)屬無效。所以在本案中，第一個(gè)抵押合同是有效的，而第二個(gè)抵押是無效的。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩個(gè)抵押是有效的，畢竟在本案中，當(dāng)事人所訂立的合同以及登記是合法的。不過應(yīng)當(dāng)將二項(xiàng)抵押視為一物二押，即將土地、房屋視為一個(gè)整體，共同抵押給兩個(gè)債權(quán)人，因?yàn)榘凑論?dān)保法第三十五條可以設(shè)置多重抵押，只是應(yīng)當(dāng)考慮在抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，登記在先的優(yōu)先受償，登記在先的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后財(cái)產(chǎn)仍有剩余部分，由登記在后的抵押權(quán)優(yōu)先受償。

評(píng)析：

一、房地不可分

任何房屋都不可能是空中樓閣，它必須建筑在相應(yīng)的基礎(chǔ)之上，房屋最重要的基礎(chǔ)就是土地。由于我國(guó)土地所有權(quán)屬國(guó)家和集體，所有權(quán)和使用權(quán)相分離，當(dāng)土地上建成建筑物和構(gòu)筑物以后，建筑物所有權(quán)和土地使用權(quán)就形成了一個(gè)整體，即房地產(chǎn)，也就形成了一個(gè)房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)。兩者無論從法律形態(tài)、價(jià)值形態(tài)都是不可分的狀態(tài)，如果兩者分離，無論是在法律價(jià)值還是使用功能等方面都會(huì)產(chǎn)生很大影響，損害其實(shí)際效用。我國(guó)各項(xiàng)法律、法規(guī)及規(guī)章歷來認(rèn)為房屋和土地在交易中，必須共同作為交易的標(biāo)的，而不能分別對(duì)待。也就是說，在我國(guó)房屋所有權(quán)與該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)實(shí)行權(quán)利一致的原則，概括為“房隨地走”或“地隨房走”。因此，已經(jīng)建成的房地產(chǎn)房與地不可分割處置。

二、只有以出讓方式取得的土地才能獨(dú)立設(shè)置抵押

我國(guó)土地使用權(quán)的取得方式分出讓和劃撥兩種。出讓是指國(guó)家以土地所有者的身份將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金后取得的土地使用權(quán)。劃撥土地是指土地使用權(quán)通過政府行政劃撥的方式取得。所謂土地使用權(quán)劃撥是指縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十七條規(guī)定：“以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。”只有以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以設(shè)置抵押，而劃撥土地使用權(quán)還不能獨(dú)立設(shè)置抵押。由于本案未交代土地的取得方式，所以不作進(jìn)一步分析。

三、房地不能分別設(shè)置抵押

《城市房地產(chǎn)管理法》第六十條的規(guī)定：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)登記，經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。”可見在房地產(chǎn)交易中，新建房屋是“房隨地走”，而建成后的房屋是“地隨房走”。按上述規(guī)定，本案最終實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的處置程序應(yīng)是“地隨房走”。但本案房地分別抵押使上述程序產(chǎn)生混亂，由于土地使用權(quán)抵押在先，且先于房屋抵押到期，抵押人到期不能償還債務(wù)導(dǎo)致對(duì)土地使用權(quán)先采取拍賣、變賣的方式清償債務(wù)，而房屋抵押到期后，如未清償債務(wù)也會(huì)采取拍賣、變賣，那么就可能造成拍賣、變賣后土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)相分離的情況，同時(shí)處置時(shí)的房地產(chǎn)價(jià)值也會(huì)因房地的分離而受影響，還有一種可能是誰也不會(huì)購買單純的土地使用權(quán)或單純的房屋所有權(quán)。因此，房地不能分割抵押。

2007年 10月1日實(shí)施的《物權(quán)法》在《擔(dān)保法》的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步明確規(guī)定了抵押時(shí)堅(jiān)持房地一致原則。第一百八十二條規(guī)定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī)定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。”《物權(quán)法》的這一規(guī)定，主要是考慮到在實(shí)際的登記工作中，仍然存在著房地分別抵押的情況，甚至房屋所有權(quán)與建設(shè)用地使用權(quán)分別抵押給不同的債權(quán)人，導(dǎo)致抵押權(quán)無法實(shí)現(xiàn)，使債權(quán)人的利益受到損害。

綜上所述，第一個(gè)觀點(diǎn)沒有認(rèn)識(shí)到單純的沒有建筑物的出讓土地是可以抵押的，就簡(jiǎn)單的認(rèn)為兩個(gè)抵押合同都是無效的。第二個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為對(duì)沒有修建建筑物的土地進(jìn)行了抵押后，以后在此之上修建的建筑物也屬于抵押物，嚴(yán)重的曲解了房地一致的原則和必須同時(shí)抵押的原則。第三個(gè)觀點(diǎn)簡(jiǎn)單的將超值抵押認(rèn)為是將房地分押。

因此，三個(gè)觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。

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