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二、保證

(一)保證和保證人

1、保證是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

2、 保證人

(1)學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，絕對(duì)不得作為保證人;

(2)國(guó)家機(jī)關(guān)在特定情況下(經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸)，可以作為保證人;

(3)企業(yè)法人的職能部門，絕對(duì)不得作為保證人;

(4)企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，在授權(quán)范圍內(nèi)可以作為保證人。

【例題】根據(jù)擔(dān)保法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，可以為合同債務(wù)人的債務(wù)履行作保證人的是(　)。

A、學(xué)校

B、醫(yī)院

C、企業(yè)

D、殘疾人聯(lián)合會(huì)

答案：C

(二)保證合同和保證方式

1、保證合同

保證合同必須采用書面形式。

提示：(1)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立;(2)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立。

【例題】甲向乙借款5萬元，乙要求甲提供擔(dān)保，甲分別找到友人丙、丁、戊、己，他們各自作出以下表示，其中哪些構(gòu)成保證?

A.丙在甲向乙出具的借據(jù)上簽署“保證人丙”

B.丁向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，本人愿代還3萬元”

C.戊向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人負(fù)責(zé)”

D.己向乙出具字據(jù)稱“如甲到期不向乙還款，由本人以某處私房抵債”

答案：ABC

解析：(1)所稱保證，是指第三人(保證人)和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，第三人(保證人)按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。(2)第三人單方以書面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書，債權(quán)人接受且未提出異議的，保證合同成立，故BC正確;(3)主合同中雖然沒有保證條款，但是，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，保證合同成立，故A正確;(4)D項(xiàng)屬于抵押而非保證，因此D項(xiàng)錯(cuò)誤，不選。

2、保證方式

(1)一般保證

一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，即在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：①債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;②人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的;③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

(2)連帶保證

當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔(dān)“連帶”保證責(zé)任。

【例題1】根據(jù)合同法律制度的規(guī)定，下列各項(xiàng)中，一般保證的保證人不得行使先訴抗辯權(quán)的是( )。

A、債務(wù)人被宣告失蹤，且無可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)

B、債務(wù)人移居國(guó)外，但國(guó)內(nèi)有其購(gòu)買現(xiàn)由親屬居住的住宅

C、債務(wù)人被宣告破產(chǎn)，中止執(zhí)行程序的

D、保證人曾以書面方式向主合同當(dāng)事人表示放棄先訴抗辯權(quán)

答案：ACD

【例題2】在保證合同中，當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔(dān)保證責(zé)任。( )

答案：×

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