第五節(jié)　合同的擔(dān)保

一、合同擔(dān)保概述

合同擔(dān)保的方式，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種方式。

(一) 擔(dān)保合同的性質(zhì)

擔(dān)保合同，是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同， 主債權(quán)債務(wù)合同無效， 擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。

(二) 擔(dān)保合同的無效

1.國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效;

2.以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

(三) 擔(dān)保合同無效的法律責(zé)任

二、保證

(一) 保證和保證人

1.保證。

保證，是指第三人為債務(wù)人的債務(wù)履行作擔(dān)保，由保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。

2.保證人。

根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。

國家機(jī)關(guān)、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門，不得作保證人。但是，在經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的情況下，國家機(jī)關(guān)可以作保證人;企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

(二) 保證合同和保證方式

1.保證合同。

保證人與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。

2.保證方式。

保證的方式有一般保證和連帶責(zé)任保證兩種。

(1) 一般保證。

當(dāng)事人在保證合同中約定，在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。

(2) 連帶責(zé)任保證。

當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的， 為連帶責(zé)任保證。

當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

(三) 保證責(zé)任

1.保證責(zé)任的范圍。

2.主合同變更與保證責(zé)任承擔(dān)。

3.保證擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的保證責(zé)任。

4.保證責(zé)任承擔(dān)的其他規(guī)定。

5.保證人的追償權(quán)。

保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償。

6.保證責(zé)任的免除。

(四) 保證期間

保證期間，是指當(dāng)事人約定或者法律規(guī)定的保證人承擔(dān)保證責(zé)任的時(shí)間期限。保證人在與債權(quán)人約定的保證期間或者法律規(guī)定的保證期間內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

保證人與債權(quán)人約定保證期間的，按照約定執(zhí)行。未約定保證期間的，保證期間為自主債務(wù)履行期屆滿之日起的6個(gè)月。

(五) 保證合同的訴訟時(shí)效

一般保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前對債務(wù)人提起訴訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計(jì)算保證合同的訴訟時(shí)效。

一般保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷， 保證債務(wù)訴訟時(shí)效中斷; 連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)訴訟時(shí)效不中斷。一般保證和連帶責(zé)任保證中，主債務(wù)訴訟時(shí)效中止的，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效同時(shí)中止。

保證人對債務(wù)人行使追償權(quán)的訴訟時(shí)效，自保證人向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任之日起開始計(jì)算。

三、抵押

抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的占有，將該財(cái)產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。

債務(wù)人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)為抵押財(cái)產(chǎn)。

(一) 抵押合同

(二) 抵押財(cái)產(chǎn)

1.可以設(shè)立抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)。

2.不得設(shè)立抵押權(quán)的財(cái)產(chǎn)。

3.關(guān)于抵押財(cái)產(chǎn)的其他規(guī)定。

(三) 抵押權(quán)登記

1.以登記為生效要件的抵押。

2.以登記為對抗要件的抵押。

(四) 抵押的效力

抵押擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的費(fèi)用。抵押合同另有約定的，按照約定。

1.抵押權(quán)對抵押物所生孳息及已存在租賃權(quán)的效力。

2.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓。

3.抵押權(quán)轉(zhuǎn)移及消滅的從屬性。

4.抵押財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少或毀損的處理。

5.抵押權(quán)效力其他規(guī)定。

(五) 抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)

1.抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件、方式和程序。

2.抵押權(quán)的順位及確定抵押權(quán)次序的規(guī)則。

(六) 最高額抵押

最高額抵押，是指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔(dān)保財(cái)產(chǎn)的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔(dān)保財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償。最高額抵押權(quán)設(shè)立前已經(jīng)存在的債權(quán)，經(jīng)當(dāng)事人同意，可以轉(zhuǎn)入最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)范圍。

1.最高額抵押的特征。

2.最高額抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓及變更。

最高額抵押擔(dān)保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當(dāng)事人另有約定的除外。

3.最高額抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)確定。

(七) 動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押

動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押，是一種特別抵押，指抵押人以其現(xiàn)在和將來所有的全部財(cái)產(chǎn)為債權(quán)提供擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，該設(shè)押財(cái)產(chǎn)可以自由流轉(zhuǎn)經(jīng)營，在約定或法定事由發(fā)生時(shí)，其價(jià)值才能確定的一種抵押。

抵押人應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

動(dòng)產(chǎn)浮動(dòng)抵押無論是否辦理抵押登記，均不得對抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。

四、質(zhì)押

質(zhì)押分為動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押。

(一) 動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押

動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押，是以動(dòng)產(chǎn)作為標(biāo)的物的質(zhì)押，指為擔(dān)保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人將其動(dòng)產(chǎn)出質(zhì)給債權(quán)人占有的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。

1.質(zhì)押合同。

2.動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押的效力。

3.質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物的權(quán)利和責(zé)任。

4.質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

債務(wù)人履行債務(wù)或者出質(zhì)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)押財(cái)產(chǎn)。

(二) 權(quán)利質(zhì)押

債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)： (1) 匯票、支票、本票; (2) 債券、存款單;(3) 倉單、提單; (4) 可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán); (5) 可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán); (6) 應(yīng)收賬款; (7) 法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

五、留置

(一) 留置權(quán)

留置權(quán)，是指債務(wù)人不履行到期債務(wù)， 債權(quán)人可以留置已經(jīng)合法占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，并有權(quán)就該動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先受償。其中， 債權(quán)人為留置權(quán)人， 占有的動(dòng)產(chǎn)為留置財(cái)產(chǎn)。

(二) 留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)

六、定金

定金，是指合同當(dāng)事人約定一方向?qū)Ψ浇o付一定數(shù)額的貨幣(即定金) 作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金抵作價(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的， 應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。

定金合同是實(shí)踐性合同，從實(shí)際交付定金之日起生效。

定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%。

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