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第三節(jié) 外商投資企業(yè)法律制度

一、外商投資企業(yè)法律制度概述

(一) 外商投資企業(yè)的概念

外商投資企業(yè)，是指外國投資者經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)舉辦的企業(yè)。外商投資企業(yè)具有以下基本特征：

1. 外商投資企業(yè)是外商直接投資舉辦的企業(yè)。直接投資是指投資者將資金或其他財產(chǎn)投入企業(yè)，并不同程度地參與企業(yè)的經(jīng)營決策，通過企業(yè)盈利分配獲取投資收益的投資方法。相對于間接投資而言，直接投資具有更大的穩(wěn)定性。

2. 外商投資企業(yè)是吸引外國私人投資舉辦的企業(yè)，私人投資是指以公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人的名義進(jìn)行的投資。它與政府的對外援助不同，具有民間經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作的色彩。

3. 外商投資企業(yè)是依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，在中國境內(nèi)設(shè)立的企業(yè)。根據(jù)我國法律和行政法規(guī)規(guī)定，設(shè)立外商投資企業(yè)必須經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，并在中國境內(nèi)設(shè)立。外商投資企業(yè)設(shè)立后，必須遵守中國的法律;同時，也受中國法律的保護(hù)。

(二) 外商投資企業(yè)的種類

根據(jù)我國有關(guān)法律和行政法規(guī)的規(guī)定，我國目前的外商投資企業(yè)主要有以下幾種：

1. 中外合資經(jīng)營企業(yè)

中外合資經(jīng)營企業(yè)亦稱股權(quán)式合營企業(yè)。它是由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)的，由雙方共同投資、共同經(jīng)營，按照各自的出資比例共擔(dān)風(fēng)險、共負(fù)盈虧的企業(yè)。這種企業(yè)形式按照中外投資者的出資比例來確定投資者的風(fēng)險、責(zé)任和利潤分配，各自的權(quán)利和義務(wù)十分明確。這種企業(yè)形式較多地應(yīng)用于投資多、技術(shù)性強(qiáng)、合作時間較長的項目。

2. 中外合作經(jīng)營企業(yè)

中外合作經(jīng)營企業(yè)亦稱契約式合營企業(yè)。它是由外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)的，由雙方通過合作經(jīng)營企業(yè)合同約定各自的權(quán)利和義務(wù)的企業(yè)。這種企業(yè)形式的特點是合作方式較為靈活，中方投資者可以無形資產(chǎn)等要素作為合作的條件，解決了我國企業(yè)投資資金缺乏的問題;允許外方投資者先行回收投資，對外國投資者由較大的吸引力;在合作期滿后，企業(yè)全部固定資產(chǎn)無償歸中方所有。

3. 外資企業(yè)

外資企業(yè)亦稱外商獨資經(jīng)營企業(yè)。它是指外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人，依照中國的法律和行政法規(guī)，經(jīng)中國政府批準(zhǔn)，設(shè)在中國境內(nèi)的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。但不包括外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織在中國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。這一企業(yè)形式的股權(quán)完全屬于外國投資者，因而外國投資者愿意采用更加先進(jìn)的技術(shù)和設(shè)備，帶來一些通過合資形式也難以引進(jìn)的技術(shù)，同時，有助于在國家不投入大量配套資金的情況下擴(kuò)大就業(yè)，增加稅收。

4. 中外合資股份有限公司

中外合資股份有限公司，是指外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人(簡稱外國股東)同中國的公司、企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織(簡稱中國股東)，依照中國法律和行政法規(guī)，在中國境內(nèi)設(shè)立的，全部資本由等額股份構(gòu)成，股東以其所認(rèn)購的股份對公司承擔(dān)責(zé)任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，中外股東共同持有公司股份的企業(yè)法人。

(三) 外商投資企業(yè)的投資項目

為了使外商投資企業(yè)的投資項目與我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，并有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益，2002年2月21日國務(wù)院發(fā)布了《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》，并自2002年4月1日起施行。

根據(jù)《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》的規(guī)定，外商投資企業(yè)的投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。

1. 鼓勵類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為鼓勵類外商投資項目：(1) 屬于農(nóng)業(yè)新技術(shù)、農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)和能源、交通、重要原材料工業(yè)的;(2) 屬于高新技術(shù)、先進(jìn)適用技術(shù)，能夠改進(jìn)產(chǎn)品性能、提高企業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)效益或者生產(chǎn)國內(nèi)生產(chǎn)能力不足的新設(shè)備、新材料的;(3) 適應(yīng)市場需求，能夠提高產(chǎn)品檔次、開拓新興市場或者增加產(chǎn)品國際競爭能力的;(4) 屬于新技術(shù)、新設(shè)備，能夠節(jié)約能源和原材料、綜合利用資源和再生資源以及防治環(huán)境污染的;(5) 能夠發(fā)揮中西部地區(qū)的人力和資源優(yōu)勢，并符合國家產(chǎn)業(yè)政策的;(6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

鼓勵類外商投資項目，除依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定享受優(yōu)惠待遇外，從事投資額大、回收期長的能源、交通、城市基礎(chǔ)設(shè)施(煤炭、石油、天然氣、電力、鐵路、公路、港口、機(jī)場、城市道路、污水處理、垃圾處理等)建設(shè)、經(jīng)營的，經(jīng)批準(zhǔn)，可以擴(kuò)大與其相關(guān)的經(jīng)營范圍。

2. 限制類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為限制類外商投資項目：(1) 技術(shù)水平落后的;(2) 不利于節(jié)約資源和改善生態(tài)環(huán)境的;(3) 從事國家規(guī)定實行保護(hù)性開采的特定礦種勘探、開采的;(4) 屬于國家逐步開放的產(chǎn)業(yè)的;(5) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的洽談情形。

3. 禁止類外商投資項目

屬于下列情形之一的，列為禁止類外商投資項目：(1) 危害國家安全或者損害社會公眾利益的;(2) 對環(huán)境造成污染損害，破壞自然資源或者損害人體健康的;(3) 占用大量耕地，不利于保護(hù)、開發(fā)土地資源的;(4) 危害軍事設(shè)施安全和使用效能的;(5) 運用我國特有工藝或者技術(shù)生產(chǎn)產(chǎn)品的;(6) 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

4. 允許類外商投資項目

不屬于鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，為允許類外商投資項目。

產(chǎn)品全部直接出口的允許類外商投資項目，視為鼓勵類外商投資項目。產(chǎn)品出口銷售額占其產(chǎn)品銷售總額70%以上的限制類外商投資項目，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府或者國務(wù)院主管部門批準(zhǔn)，可以視為允許類外商投資項目。

(四) 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)(以下稱“境內(nèi)公司”)股東的股權(quán)或認(rèn)購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)(以下稱“股權(quán)并購”);或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn);或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)(以下稱“資產(chǎn)并購”)。為了促進(jìn)和規(guī)范外國投資者來華投資，引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗，提高利用外資的水平，實現(xiàn)資源的合理配置，2003年3月7日，原對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，2006年8月8日商務(wù)部發(fā)布了修訂后的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，其主要內(nèi)容如下：

1. 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)應(yīng)遵循的原則

(1) 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)遵守中國的法律、行政法規(guī)和規(guī)章，遵循公平合理、等價有償、誠實信用的原則，不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序和損害社會公共利益，不得導(dǎo)致國有資產(chǎn)流失。

(2) 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，應(yīng)符合中國法律、行政法規(guī)和規(guī)章對投資者資格的要求及產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等政策。依照《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導(dǎo)致外國投資者持有企業(yè)的全部股權(quán);需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應(yīng)由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位;禁止外國投資者經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，外國投資者不得并購從事該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)。被并購境內(nèi)企業(yè)原有所投資企業(yè)的經(jīng)營范圍應(yīng)符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求;不符合要求的，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整。

(3) 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，涉及企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓和上市公司國有股權(quán)管理事宜的，應(yīng)當(dāng)遵守國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定。

(4) 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)按照中國稅法的規(guī)定納稅，接受稅務(wù)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

(5) 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)所涉及的各方當(dāng)事人，應(yīng)遵守中國有關(guān)外匯管理的法律和行政法規(guī)，及時向外匯管理機(jī)關(guān)辦理各項外匯核準(zhǔn)、登記、備案及變更手續(xù)。

2. 外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的要求

境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報商務(wù)部審批。當(dāng)事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避上述要求。

外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)并取得實際控制權(quán)，涉及重點行業(yè)、存在影響或可能影響國家經(jīng)濟(jì)安全因素或者導(dǎo)致?lián)碛旭Y名商標(biāo)或中華老字號的境內(nèi)企業(yè)實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移的，當(dāng)事人應(yīng)就此向商務(wù)部進(jìn)行申報。當(dāng)事人未予申報，但其并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全造成或可能造成重大影響的，商務(wù)部可以會同相關(guān)部門要求當(dāng)事人終止交易或采取轉(zhuǎn)讓相關(guān)股權(quán)、資產(chǎn)或其他有效措施，以消除并購行為對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響。

外國投資者股權(quán)并購的，并購后所設(shè)外商投資企業(yè)繼承被并購境內(nèi)公司的債權(quán)和債務(wù)。外國投資者資產(chǎn)并購的，出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)承擔(dān)其原有的債權(quán)和債務(wù)。外

（責(zé)任編輯：xll）

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