第三節(jié) 房地產(chǎn)抵押貸款

一、房地產(chǎn)抵押貸款概述

房地產(chǎn)抵押是債務人或第三人不轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，將該房地產(chǎn)作為履行債務的擔保，當債務人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該房地產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該房地產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。抵押雖然是“第二還款來源”，但它是保障債權(quán)實現(xiàn)的一種重要方式。

二、可以抵押和不得抵押的房地產(chǎn)

有關法律、法規(guī)既從正面規(guī)定了可以抵押的房地產(chǎn)，又從反面規(guī)定了不得抵押的房地產(chǎn)。

(一)可以抵押的房地產(chǎn)

《物權(quán)法》(第一百八十條)、《擔保法》(第三十四條)、《城市房地產(chǎn)管理法》(第四十八條)等法律規(guī)定了可以抵押的房地產(chǎn)，歸納起來，債務人或者第三人有權(quán)處分的下列房地產(chǎn)可以抵押：①建筑物和其他土地附著物;②建設用地使用權(quán);③以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒山、荒溝、荒丘、荒灘、荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);④正在建造的建筑物;⑤法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他房地產(chǎn)。

(二)不得抵押的房地產(chǎn)

目前主要有下列法律、法規(guī)和政策規(guī)定了不得抵押的房地產(chǎn)。

(1)《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定：“下列財產(chǎn)不得抵押：(一)土地所有權(quán);(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外;(三)學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;(四)所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn);(五)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn);(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。”

(2)《擔保法》第三十七條對不得抵押的財產(chǎn)的規(guī)定與《物權(quán)法》基本相同，僅在規(guī)定“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)”不得抵押后，明確“但本法第三十四條第(五)項、第三十六條第三款規(guī)定的除外”。該法第三十四條第(五)項規(guī)定：“抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)”。第三十六條第三款規(guī)定：“鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押”。另外，根據(jù)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十三條規(guī)定：“學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體，以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效”。

(3)《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第四十八條規(guī)定：“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！?/p>

(4)《中華人民共和圍文物保護法》第二十四條規(guī)定：“國有不可移動文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押?！钡诙卜五條規(guī)定：“非國有不可移動文物不得轉(zhuǎn)讓、抵押給外國人。”

(5)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第八條規(guī)定：“下列房地產(chǎn)不得設定抵押：(一)權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)：(二)用丁教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn);(三)列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物：(四)已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn);(五)被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn);(六)依法不得抵押的其他房地產(chǎn)?！?/p>

(6)《國務院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)建設部等部門關于調(diào)整住房供應結(jié)構(gòu)穩(wěn)定住房價格意見的通知》(國辦發(fā)[2006]37號)規(guī)定：“對空置3年以上的商品房，商業(yè)銀行不得接受其作為貸款的抵押物?！?/p>

三、房地產(chǎn)抵押貸款風險及其防范

(一)房地產(chǎn)抵押貸款的主要風險

(1)抵押物產(chǎn)權(quán)風險。(2)抵押物貶值風險。(3)違約風險。(4)欺詐風險。(5)利率風險。(6)流動風險。(7)不可抗力風險。

(二)房地產(chǎn)抵押貸款風險的防范

為防范房地產(chǎn)抵押貸款風險，金融機構(gòu)應將目標客戶的第一還款來源是否充足作為發(fā)放貸款的基本前提條件，認真審核其基本信息、財務狀況、信用程度、誠信狀況;應加強對擬抵押房地產(chǎn)的審查和評估，根據(jù)其價值、使用年限、變現(xiàn)能力等，審慎選擇抵押物并合理確定抵押期限和抵押率，嚴禁接受無合法有效房屋產(chǎn)權(quán)證、房屋權(quán)屬存在糾紛或產(chǎn)權(quán)不清晰的房屋作為抵押物;應完善借款合同文本和抵押合同文本。例如，要求抵押人和借款人明確承諾在知悉抵押房屋將被征收的信息時，及時向貸款人履行告知義務，如抵押人和借款人未及時履行告知義務的，應承擔由此產(chǎn)生的違約責任。在借款合同文本和抵押合同中應約定抵押房屋如被征收的后續(xù)事項。對于采用產(chǎn)權(quán)調(diào)換補償形式的，抵押人和借款人應與貸款人協(xié)商清償債務，或重新設置抵押并簽訂新的抵押合同;對于以補償款方式進行征收的房地產(chǎn)，貸款人有權(quán)要求抵押人將征收補償款通過開立保證金專戶或存單等形式，繼續(xù)作為抵押財產(chǎn)。金融機構(gòu)應高度關注當?shù)爻鞘幸?guī)劃的制定和調(diào)整，主動捕捉并分析整理有價值信息，審慎評估抵押房屋的征收可能性、價值變動性、處置可行性等，以增強抵押物管理工作的針對性。

為防止違約風險給貸款機構(gòu)造成損失，貸款機構(gòu)除了在貸款前對借款人進行嚴格的資信審查外，在確定貸款利率時，還要加上違約風險的系數(shù)。此外，應建立風險轉(zhuǎn)換機制。如果擔保制度、保險制度及住房抵押貸款二級市場不完善，金融機構(gòu)就很難轉(zhuǎn)移有關風險。

（責任編輯：xy）

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