第七節(jié)　代理

(一)代理的概念與特征

代理的概念：

指代理人在代理權限內，以被代理人(本人)的名義進行民事活動，由本人直接承受其法律后果

代理的特征：

1、代理人以被代理人的名義實施代理行為。

2、代理人代理進行的主要時民事法律行為。

3、代理人獨立進行代理行為。

4、代理人在代理權限內實施代理行為。

5、代理人實施代理的法律后果直接由被代理人承受。

(二)代理的類型

1.委托代理、法定代理與指定代理

代理人代理權限發(fā)生依據(jù)

委托代理指按照委托人的委托而產(chǎn)生的代理。

法定代理是指由法律根據(jù)一定的社會關系直接規(guī)定的代理。

指定代理是指由人民法院或其他指定單位的裁定或者決定而確定的代理

2.本代理與復代理

是否由本人授予

本代理是指直接由本人授權的代理

再代理又稱為復代理，是指代理人在必要的情形下，將部分或全部代理事項轉托他人而由他人即再代理人所為的代理。

再代理的成立條件：

(1)須是為了被代理人的利益

(2)須經(jīng)原代理人授權

(3)須事先取得被代理人的同意或者事后及時報告被代理人并取得同意

(三)代理權的行使

1.代理權行使的原則

代理權的行使，指代理人載代理權限內實施代理行為。代理權的行使應遵循下列原則：

(1)在代理權限內積極行使代理權。

(2)維護被代理人的利益。

(3)合法行使代理權。

2.濫用代理權的禁止

濫用代理權須具備以下條件：

(1)代理人有代理權。

(2)代理人實施行使代理權的代理行為。

(3)代理人所實施的代理行為損害或會損害被代理人的利益。

濫用代理權主要有以下三種情形：

(1)對己代理。是指代理人以被代理人的名義與自己實施法律行為。

(2)雙方代理。是指代理人同時代理雙方為同一法律行為。

(3)代理人與第三人惡意串通。

(四)代理權的消滅

代理權的消滅，指代理關系的終止。

1、委托代理出現(xiàn)下列情形之一的，委托代理終止：

(1)代理期間屆滿或代理事務完成。

(2)被代理人取消委托或者代理人辭去委托。

(3)代理人死亡。

(4)代理人喪失民事行為能力。

(5)作為被代理人或者代理人的法人終止。

2、被代理人死亡后有，有下列情況之一的，委托代理人實施的代理行為有效：

(1)代理人不知道被代理人死亡的

(2)被代理人的繼承人均予以承認的

(3)被代理人與代理人約定到代理事項完成時代理權限終止的

(4)在被代理人死亡前已經(jīng)進行、而在被代理人死亡后為了被代理人的繼承人的利益繼續(xù)完成的。

3、法定代理或指定代理出現(xiàn)下列情形之一的，代理終止：

(1)被代理人取得或者恢復民事行為能力。

(2)被代理人或者代理人死亡。

(3)代理人喪失民事行為能力。

(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定。

(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關系消滅。

(五)無權代理

1.無權代理的概念與特征

無權代理指行為人沒有代理權而以他人的名義所實施的代理。無權代理發(fā)生的原因有以下三種：

1、行為人自始就沒有代理權。

2、行為人所為的代理行為超越代理權。

3、行為人的代理權消滅。

2.狹義無權代理

1)狹義無權代理的類型

狹義無權代理，是不屬于表見代理的未授權之代理、越權代理、代理權終止后的代理的情形。

1.未授權之無權代理。指既沒有經(jīng)委托授權，又沒有法律上的根據(jù)，也沒有人民法院或者主管機關的指定，而以他人名義實施民事法律行為之代理。

2.越權之無權代理。指代理人超越代理權限范圍而進行代理行為。

3.代理權消滅后之無權代理。指代理人因代理期限屆滿或者約定的代理事務完成甚至被解除代理權后，仍以被代理人的名義進行的代理活動。

2)狹義無權代理的法律后果

1.本人有追認權和拒絕權。追認是本人接受無權代理之行為效果的意思表示。民法通則第66條規(guī)定本人的追認權和拒絕權，且拒絕權須以明示方式表示，默示則視為追認。無權代理經(jīng)追認溯及行為開始對本人生效，本人拒絕承認的，無權代理效果由行為人自己承受。追認權與拒絕權只需本人一方意思表示即生效，故屬于形成權。合同法第48條第2款的規(guī)定與民法通則的規(guī)定不同：相對人可以催告被代理人在1個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。第47條第2款對法定代理也做了相同的規(guī)定。合同法的規(guī)定的特點，一是規(guī)定了追認權或拒絕權經(jīng)催告后行使的期間，二是本人未作表示的，視為拒絕，這一點與民法通則規(guī)定的“不作否認表示的，視為同意”正好相悖。對于民法通則與合同法的碰撞，在狹義無權代理為訂立合同的，應根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用合同法的規(guī)定。

2.相對人催告權和撤銷權。催告是相對人請求本人于確定的期限內作出追認或拒絕的意思表示;撤銷是相對人確認無權代理為無效的意思表示。催告權和撤銷權只需相對人一方意思表示即生效，故屬于形成權。合同法第47、48條對法定代理和委托代理都做了規(guī)定：合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。對于無權代理行為，從效力未定至效力確定，本人有權利，相對人也應有權利。否則，本人未知可否，相對人若信其默認時，本人又拒絕了，對相對人頗為不利。撤銷權旨在保護善意相對人利益，故須是善意相對人才得享有，若是相對人惡意，就有“串通”之嫌，適用前述濫用代理權的規(guī)定。

3.行為人之無權代理行為如確是為“本人之利益計算”，且符合無因管理法律要件時，在本人與行為人之間可構成無因管理之債;反之，如造成本人損害的，在本人與行為人之間發(fā)生損害賠償之債。

3.表見代理

1)表見代理的概念和構成：

表見代理又稱表現(xiàn)代理，是指行為人無代理權而以本人的名義與第三人為民事行為，但有足以使第三人相信其有代理權的事實和理由。善意相對人與行為人實施民事法律行為的，該民事法律行為后果由本人承擔。構成表見代理須具備以下條件：

(1)行為人無代理權卻以本人的名義為民事行為。

(2)客觀上有足以使相對人相信行為人有代理權的事實。

(3)相對人主觀上無過錯。

(4)行為人與相對人所為的民事行為具備生效要件。

表見代理的代理行為有效，相對人也可在本人未承認該表見代理行為前主張該行為為無權代理而撤銷該行為。

2)表見代理的常見情形與后果：

常見情形有：

(1)本人對第三人表示授權給行為人而實際上并未向行為人授予代理權或者在授予代理權后又撤回其授權。

(2)本人交付證明文件給行為人，行為人以此證明文件與相對人實施民事行為。

(3)代理人關系終止后本人未收回代理證書，行為人以原委托授權書等代理證書與相對人實施行為。

(4)本人知道行為人為無權代理行為而不表示反對。

表見代理的后果：

行為人沒有代理權，超越代理權或者代理權限終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

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（責任編輯：xy）

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